现代科技证据的初步探析

周冬平*
（中南财经政法大学法学院 湖北 武汉 430073）


内容提要：当前，许多国家为了提高同犯罪作斗争的效能，纷纷试图将现代科技手段引入诉讼程序。然而，由于科技证据本身充满了争议，它在刑事诉讼中运用还有许多问题需要得到研究。本文仅从科技证据的证据能力与证明力以及收集的范围与程序的角度，结合各国的一些实际作法进行了一些初步的探析，并以此谈谈自己的立法设想，以期为我国今后在这方面的立法与研究抛一引玉之砖。
关键词：科技证据 证据能力 证明力　相关立法

现代科学技术的迅猛发展给人类社会生活的方方面面都带来了极其深刻的变化。就诉讼领域而言，这种变化给诉讼活动既带来了机遇，也带来了挑战：它一方面极大地增强了人们发现与获取证据信息的能力，另一方也使犯罪的智能化和犯罪分子逃避侦控的能力大为增强。为更为有效地打击犯罪，当前许多国家试图将现代科技引入诉讼过程，以提高诉讼证明的技术含量和高效性。然而，现代科学技术本身是一柄“双刃剑”，它在极大增强获取犯罪信息与证实犯罪能力的同时，由于其具有的新颖性而使其准确性一时难以得到公认，也往往使公民的私生活和个人权利可能受到更大的侵犯。因此，许多国家对现代科技证据在司法过程中的运用问题都采取了十分谨慎的态度。
一、现代科技证据的概述
所有通过现代科学技术方法所获得的证据就是科技证据。[1]应该说，现代科技在诉讼程序中的应用早已开始，但“科技证据”作为一个法学名词却是近二、三十年的事情。美国著名证据法学家华尔兹是较早系统研究科技证据的，他将科技证据界定为十三个领域：（1）精神病学和心理学；（2）毒物学和化学；（3）法医病理学；（4）照相证据，动作照片和录像；（5）显微分析；（6）中子活化分析；（7）指纹法；（8）DNA检验法；（9）枪弹证据；（10）声纹；（11）可疑文书证据；（12）多电图仪测谎审查；（13）车速检测。[2]日本著名法学家田口守一教授也在其《刑事诉讼法学》一书中对此做了专门介绍，将科技证据分为：（1）拍照摄像；（2）采集体液；（3）监听；（4）测谎器检查；（5）警犬气味鉴别；（6）声波鉴别和笔迹检验；（7）DNA基因鉴定。[3]他们都一致地认为，科技证据应限定为具有一定技术水平，但同时由于其新颖性致使其可靠性难以得到科学界的一致肯定，要么其对人权的侵犯而被许多法学家所排斥，而导致其许容性经历了或正经历着一个不断否定到肯定的反复过程，几乎每一种科技证据从产生到走进司法程序。从被少数执法和司法机关承认到被多数执法和司法机关采用都经历了一个长期反复争论的过程，如测谎技术、秘密监听、精神病鉴定等的应用及其获得，证据的使用都无不引起激烈的争论。
尽管如此，随着科学技术的发展和犯罪的智能化，使用科技手段进行诉讼证明是现代司法程序的客观要求，尤其是在对付有组织犯罪和恐怖犯罪中，科技证据往往起着至关重要的作用，成为最有效的证明手段。正因为如此，许多现代科技证据逐渐得到各国立法和司法界的承认。我国在有关立法中也肯定了某些科技证据的使用，1993年通过的《国家安全法》和1995年通过的《人民警察法》都规定，国家安全机关或侦查机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经严格的批准程序，可以采用技术侦察措施；在司法实践中自80年代晚期也开始使用测慌仪协助办案。但我国在这方面的研究起步较晚，对于科技证据中的许多重要问题缺乏更多深入的研究，在实际的适用中也缺乏具体明确的决定。
二、科技证据的证据特性之分析
证据的特性表现在两个方面：证据能力和证据力。和传统的证据种类相比，现代科技证据既有一般证据的特性，也更有与其它证据形式不同的特殊性，这是我们在认识与运用科技证据时要充分予以注意的。
1、科技证据的证明能力
证据能力或证据资格，是指能否在审判中用来证明控辩双方所主张的、并必须由审判人员加以判断的事实，也就是有无充当证据的资格。[4]证据能力属于法律问题，一般由法律加以确认或限定。应当说，绝大多数科技证据的证据能力已得到了各国立法与司法的认可，但仍有不少科技证据的证据能力问题仍是立法与学术界争议的问题。那么，决定一种科技证据能否获得证据能力的主要因素是什么？或者说，一项科技证据最终能否得到司法、立法机构的认可而具备证据资格要必备些什么条件？通过对各国许多科技证据从出现到最终为立法或判例所许容过程的比较研究，可以发现，决定一项科技证据能否获得证据能力的因素主要有两方面：一是该项技术本身的科学性及其结果的可靠程度，这往往用准确率来表达；二是该项技术措施对公民权利的侵犯程度和方式，以及这种侵犯程度和方式能否为该国的人权保障制度所容忍。
科技证据本身的科学性及其结果的可靠性，是一国立法、司法者在考虑是否要将这一项科技证据赋予证据能力时最重要的依据。许多科技证据由于其技术上的原因，在其早期往往会引起很大争议，也难为学术界或司法界所承认，很难获得证据的资格；但随着这项技术的完善，其结果的可靠性不断提高，那么，这一项科技证据的适用也逐渐为立法和司法所接受。就以目前仍有较大争议的测谎试验为例，早期的测谎试验虽然被许多人认为是侦破技术的一大突破，但由于其科学性无法得到认定，其结果的准确率也并不高，“在心理学和生理学专家未获得符合标准的科学认同”，因而无法使法院接受该专家证据。但当这一项技术逐步发展到相当高的水平，据统计，现在培训合格的测试人员测试可以使错误率缩小到1%的水平以下，在这种情况下，美国绝大多数法院认为，其准确度已远远高于法院现在承认的其他证据，足以保证在特别领域中得到承认和采信，现在美国大多数州已在立法或判例中正式确认了它的证据能力。
科技证据的收集往往在一定程度上会侵犯人权，那么，这种侵犯的程度及其为人权保障机制所容忍的限度是一国在赋予其证据能力时要慎重考虑的法律问题，这在一定程度上也是刑事诉讼两大目的即惩罚犯罪与保障人权之间的利益权衡问题。因此，许多国家规定只能在特定的领域即重大犯罪中适用；并且科技证据的收集方式是要十分讲究的，要尽量采用最小侵犯公民权利的方式进行。正因为如此，许多与人权保障制度冲突中较小的科技证据，如指纹提取、毒物化学分析、车速检测等往往容易被承认；而那些在获取过程中必须对相对人的人身、财产、隐私、意志乃至尊严进行限制和剥夺的科技证据，如秘密监听、测谎实验、催眠技术等则往往争议较大，立法和司法对其采用也十分谨慎，而且限制得很严格，对其采用的方式也规定得具体明确，以尽可能在两大目的之间达到平衡。
虽说许多科技证据在使用过程中都遇到了反对观点的质疑，但越来越多的国家对越来越多的科技证据的使用从立法和司法上给予了肯定，这主要也得益于其技术科学性及可靠性逐渐提高，以及在使用过程中程序和方式的完善而使之与人权保障制度逐步契合。
2、科技证据的证明力
证明力又称证据价值，它是指证据在认定事实上发生作用的力量，即证据对于事实的裁判者形成心证的影响力。[5]应该说，由于技术手段的科学性以及结果的可靠性不断提高，与传统证据形式相比较，科技证据往往具有很强的证据价值，在诉讼证明中发挥着极其重要的作用，使许多“疑案”、“悬案”得以侦破。但是这也并不意味着科技证据就成了“科学的判决”、“科学的法官”、“证据之王”，而直接可以成为定案的根据。司法机关在诉讼活动中运用科技证据时仍应对其进行严格的审查，以确立其有无证明力及证明力的大小。
一方面，根据庭审规则，所有证据包括科技证据在内使用时必须首先提交法庭，经控辩双方的辩认、质证，查证属实才可成为定案根据。而按照直接言证据规则，科技证据的取证人员应当出席法庭，对其相关的原理以及获取收集过程加以说明，并接受相对方和法官的质询。为确保审查深入有效地进行，相对人一方有权聘请有关专家协助发问或进行质证。在这一过程中，如果相对方对该项科技证据的正确性提出了“合理怀疑”，法庭就应允许进行重新取证或鉴定，甚至直接排除该项证据的采信。
另一方面，在采信科技证据时应适用证据补强法则。因为，虽然随着技术的不断进步，许多科技证据的可靠性已相当高，但由于种种原因，仍有些科技证据的准确率不可能达到百分之百。因此，绝不能把科技证据作为定案的唯一根据。为防止冤枉无辜，有必要确立科技证据的补强，尤其是那些可靠性仍存在较大争议的科技证据，即使是查证属实，也必须有其他证据予以补强，才能作为认定案件事实的根据，比如认定是否患有精神病，除有鉴定结论以外，还须了解行为人平时的精神状况及实施违法犯罪行为以后表现方面的证据。
在对科技证据的认定和采信中，要坚决反对仅凭个别科技证据就认定被告人有罪和处以刑罚。孤证不能定案是证据法上的基本规则，要求包括科技证据在内的所有证据应当互相映证，形成闭合的合证据锁链，并排除任何合理的怀疑，从而达到一个相当高的证明标准。
三、科技证据采集之范围与程序
在刑事诉讼活动中，适当运用现代科技手段确实是可以更快、更有效地揭露和惩治犯罪。然而对科技证据的收集往往会带来对相对人的人身、财产、隐私、意志乃至尊严的限制和剥夺，正因为此，许多国家对其采集的范围与程序都进行了严格的限制。
就范围而言，一般往往从两个方面加以规定：一方面是要求只能适用于重大复杂、取证难度较大的犯罪案件，因为科技证据的出现及应用本身就是为适应现代条件下犯罪的日趋严重化、危险化和隐蔽化的需要，是作为对抗现代型犯罪之回应手段。日本在对采用监听通讯的立法中是这样确定其适用范围的。“鉴于有组织犯罪严重危害安全、正常的社会生活，且对数人共谋实施的有组织的杀人、非法买卖药品及枪支等重大犯罪，如果不予监听犯人之间的联络电话或其他通讯，查明案件真相显著困难的情形在增大，……可予采用”。[6]而美国对秘密监听的相关立法中，更是采取列举为方法规定了间谍罪、绑架罪、贩毒罪等十几种重大复杂的案件才采用该手段。其他各国同样都对多种科技证据收集范围作出了类似的规定；另一方面是要求只有在采用常规取证手段无法或很难查清案件事实时才能使用。因为相对于常规的取证手段，科技证据的取证过程往往会在更大程度上侵犯公民的权利。因此，许多国家都对此作出了规定，只有采取常规取证手段难以达到预期诉讼目标时才能采用技术侦查措施，如美国的相关立法中就明确地规定，只有当常规侦查措施已经失败或不可能成功或过于危险时才能使用秘密监听、测谎试验等手段；德国规定，只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯的往来。[7]
就程序方面而言，各国要求科技证据的收集应当严格按照法定程序进行，首先，侦查机关在运用时必须经过法定的机关批准，一般是向独立的法官，或者是检察官提出申请，取得司法令状。如德国刑事诉讼法典第100条b第一款规定：对电讯往来是否监视、录制只允许法官决定，在延误有危险时也可以由检察院决定，检察院的命令如果在三日内未获法官确认的，失去效力；其次，必须遵守法定的期限，对不同的技术侦查措施各国往往都作出期限上的规定，通常不允许超过该法定期限，但可经延展命令延长期限，如德国刑事诉讼法典第100条规定对命令应当限制在3个月的期限，准许对期限延长不得超过3个月，意大利刑事诉讼法典第267条规定，检察官决定的窃听时间不得超过15日。还有许多国家规定对某些科技侦查手段的适用还必须经过被测试者的许可，如测谎、催眠试验等，因为他们认为这些手段的采用与反对自我归罪的特权相冲突。但也有人提出相反的意见，认为这与反对自我归罪的特权并非矛盾，只要符合法定的条件并经过法定的机关批准，可不必被测试者的许可。此外，一些国家往往通过制订单行法规对某些科技手段的采用规定了十分明确具体的程序，如日本关于监听的法规。[8]
各国都对科技证据适用的范围与程序作了严格的规定，凡是超过范围或违反了相关程序所获的证据都得予以排除，不能予以采信。在一定程度上既适应了揭露与惩治现代型犯罪的需要，维护日益严峻的社会公共利益，又在一定程度上使之与人权保护相契合，达到刑事诉讼再大目的之间的大致平衡。
四.对我国现代科技证据相关立法的几点思考
在我国,随着改革开放的不断深入发展，由于社会各方面的急剧变化,导致了社会治安的形势日益严峻,刑事犯罪不仅数量剧增,而且在结构上更是发生了变化，呈现出更强的智能化趋势,反侦查追究的意识与能力随之增强。这种背景下,就要求我们必须提高侦查手段的含金量，以现代科技为依托，能够获取通过传统手段所无法获取的证据资料,有效准确地打击犯罪。因此，在我国建立与完善相关的立法是十分急迫的，根据以上的论述，就谈谈我个人对此的几点想法：
１．应将现代科技证据单独列为一种证据形式。传统的证据分类法按其表现形式将证据分为七种，其中并没有科技证据的提法，更没有将其列为单独的一种证据形式，于是有的学者就不加区分地将其纳入传统的证据形式之中，有的学者将物证及其相关鉴定结论统称为科技证据；［８］有的学者则认为科技证据主要包括鉴定结论和视听资料．［９］这种划分是值得商榷的，因为科技证据无论是和物证、鉴定结论还是视听资料相比，它都有着其自身的特殊性，在证据属性即证据资格、证据价值方面，在证据的收集运用和判断上，适用的条件及程序都与传统的证据形式有着很大的区别。在国外，科技证据有其特定的意思，往往将其限定为具有一定的技术水平，但由于其技术的可靠性一时难以得到肯定或由于对人权的侵犯一时无法被容忍，从而导致其经历了或正经历着不断肯定到否定的反复过程的证据种类，这就赋予了科技证据新的特点与内涵，肯定了它的独立性，有利于更好发挥它在证据运用中的作用，提高人们对它的认识，遵循其特有的规律，所以我认为应在立法上确认科技证据作为一种独立的证据种类，甚至还可以将那些发展成熟的科技证据予以列举．
２．可以考虑通过单行法规的形式确定运用科技证据中的相关规则。现代科技取证手段与一般的取证手段不仅在特点上有很大不同，而且往往涉及技术认定和人权保护等重大问题。因此，必须完善相关的证据规则。在规则中应规定那些科技手段可以纳入法律范围而具有证据资格，如前所述，这里应重点考虑的是该科技手段的科学准确性以及能否在一定程度上和人权保护相协调，根据这一规则，就可以将那些符合条件的科技手段承认其可采性。就其证据力而言，不能因为它具有一定科学性而将直接作为定案依据，同样要遵循质证规则、直接言词规则、证据补强规则、相关性规则等证据规则，以确保科技证据的客观性、合法性、关联性．从而为正确地运用与判断证据奠定基础。如果取证的相关人员和本案或本案当事人有利害关系的，应遵循利益规避规则进行回避。
３．明确科技证据运用的条件、范围以及相应的程序．由于科技证据的运用一旦不当就会极大地侵犯公民的合法权利，因而必须对它予以严格限制．参照国外的经验，科技手段运用要限定为重大复杂、取证较为困难，且采用常规取证手段难以达到目的的严重危害公共利益的案件．否则，就不能任意采用．同时，要严格其批准程序，明确其批准主体，只有中立的法官才享有批准权，在特定紧急情况下检察院也可以批准，但必须事后马上报法官批准．对时限也要明文规定，不能超过法定的时限．此外，还要对具体的操作过程作出一系列的相关规定，以达到限制滥用职权、保护人权的目的．。
4．规定违法取证的法律责任与后果以及完善相关的配套措施。没有责任就没有法律，对于科技证据的相关立法一定要有相应的法律责任作保障。在科技证据的收集、运用、质证、认证等适用过程之中有违反相关规定及程序的，应明确其法律后果，凡违法所得的证据应予以排除，不得予以采信作为定案依据，对于相关责任人员也要根据其违法情节追究相应法律责任，同时，还要给予相对人救济的权利，他们有控告、申诉的权利，由此而作出不公判决的，可以作为上诉及提起再审的法定理由。由于科技证据的适用具有很强的专业性与技术性，所以，要完善与此相关的配套措施，比如适用或鉴定机构资质的认定，场所与设备的要求，经费的来源，相关人员资格的取得及培训等等，这些都关系到科技证据采用的合法性与科学准确性。

参考资料：
[1] 徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1999年版第177页。
[2]（美）乔恩·华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版第365页。
[3] （日）田口守一著：《日本刑事诉讼法学》，法律出版社2000年版第101页。
[4] [[5]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1999版第211、213页。
[6] [8] 参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版第211—224页。
[7] 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版第31页。
[9]　何家弘：《中国证据法学前瞻》，载《检察日报》１９９９年９月２日。
[10]　徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社１９９９年第版177页。
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中国政府 澳大利亚政府


中华人民共和国政府和澳大利亚政府关于澳大利亚在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆的协定


（签订日期１９９６年１１月１１日 生效日期１９９６年１１月１１日）
　　中华人民共和国政府和澳大利亚政府（以下简称“双方”），本着进一步发展两国友好关系的共同愿望，根据《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》附件一第十一部分和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十七条关于“已同中华人民共和国建立正式外交关系的国家在香港设立的领事机构和其他官方机构，可予保留。”的规定，考虑到中澳两国友好领事关系的现状，就一九九七年七月一日中华人民共和国政府恢复对香港行使主权之日起澳大利亚在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆问题达成协议如下：

　一、中华人民共和国政府同意澳大利亚政府在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆。

　二、中华人民共和国政府根据一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》以及中华人民共和国有关法律和规定，为澳大利亚驻香港总领事馆执行领事职务提供必要的协助和便利。

　三、澳大利亚驻香港特别行政区总领事馆的运作应遵循一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的规定。领事事务本着友好合作的精神在平等互利的基础上予以处理。

　四、本协定自一九九七年七月一日起生效。双方在此日期前完成本协定生效必须的所有国内立法及宪法程序，并通知另一方。
　　下列签署人受各自政府授权，签署本协定，以昭信守。
　　本协定于一九九六年九月二十六日在纽约签订，一式两份，每份都用中文和英文写成，两种文本同等作准。

　　　中华人民共和国政府代表　　　　　　　　澳大利亚政府代表
　　　　　钱　其　琛　　　　　　　　　　　　亚历山大·唐纳
　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　　（签　字）

　　　　　　　　　　　　关于我与澳大利亚签订澳
　　　　　　　　　　在香港特区保留总领馆协定的备案函

国务院：
　　我与澳大利亚政府已于一九九六年九月二十六日签订《中华人民共和国政府和澳大利亚政府关于澳大利亚在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆的协定》。现送上协定中文和英文文本（均为副本），请予备案。协定正本已存外交部。