关键词: 刑事诉讼法/类推/漏洞填补
内容提要: 刑事诉讼法在实施过程中，当出现特定类型的法律漏洞时，基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性，可以以类推适用等方式进行漏洞填补，这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时，必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。


与其它实体法律法规一样，作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中，必然会有漏洞存在。在我国，当刑事诉讼法存在法律漏洞时，能否采取类推适用的方式进行漏洞填补？在学术界，基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧，鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界，遇有明显的法律漏洞时，则通常通过案件请示制度解决问题，由上级司法机关以批复等形式进行解释，甚或直接否定当事人的诉求。因此，笔者在前人研究的基础上，对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨，以求教于前辈和同仁。

一、刑事诉讼法能否进行类推适用

（一）司法者不得拒绝裁判（注：此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判，更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理，也即此处所指的是一种广义的法律适用，包括实体法及程序法的适用。）

法治国家的基本要求之一，是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判，或者说法官“禁止拒绝权利”。[1]（P247）在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时，法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据，[2]（P1441）在实体法上是如此，在程序法上也同样如此。例如，我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单，对许多问题没有规定，典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请，法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷，无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉，并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说，不存在无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决，对所有问题给出答案。换言之，必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言，不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在刑事诉讼中，审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判，而只能通过类推适用等手段进行弥补，最终发现规则并作出裁判。如在上述情况中，虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定，但从本质上看，刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼，与普通民事诉讼遵循同样的审判原理，依昭《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第100条规定，刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定，因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定，而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。（注：法律适用及漏洞填补的主要主体是法官，但基于检察官本身的司法属性，检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权，也属于本文所指的“司法者”，同样也面临法律漏洞问题；另外，我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法，在侦查阶段也会面临法律漏洞问题，故本文中的论述也适用于检察官和警察。当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官，而在应然上，检察官的法律适用效力层级高于警察。详见万毅：《检察官法律解释权研究》，载《东方法学》2009年第3期。）

（二）类推适用的结构

类推适用的结构可分为两个层面，逻辑结构层面与价值评价层面。从逻辑结构上看，类推适用是指将法律针对某构成要件A或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件B。转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似，因此，二者应作相同的评价，也即是说，基于正义的要求，同类事物应作相同处理。[1]（P258）例如，我国《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。但如果自诉人的主要证据是言词证据，且该证据是通过极其不人道的非法手段取得的，该如何处理呢？刑事诉讼法并未规定。虽然在诉讼法理上，对于私人的一般违法证据并不适用非法证据排除规则，但对于极其严重的违法手段取得的证据依然应当予以排除。[4]所以，对于这种情形，既然自诉人的证据应予以排除，无法采用，自然等同于缺乏证据，也应当说服其撤诉或驳回。此例中，缺乏罪证与罪证因严重违法而被排除在构成要件上具有类似性，最终都产生证据不足的评价，因此可以类推适用。

然而，类推适用的逻辑结构仅仅是一个形式，其实质却是建立于规范目的基础上的价值评价，在进行类推适用时，必须进行有说服力的说明，即为何将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项，这就是类推适用的价值评价层面的结构。类推是一种“由特殊到特殊”的形式逻辑，本来在逻辑上就疑窦重重，即为何要将对某特殊情况的规定适用于另一特殊情况。因此，在类推适用时，要从个案的情形、法律漏洞的产生原因、法律规定的文义、规范目的等多个方面进行衡量。[2]（P1452）法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。[1]（P258）只有同时符合逻辑结构和价值评价的要求，才是合理、圆满的类推适用。

综上，在刑事诉讼中可以进行刑事诉讼法的类推适用似乎已无疑问，其它国家和地区的理论与实践也早已证明这一点。在德国，基于“禁止拒绝权利”的观点，由法院填补法律漏洞的必要性，在19世纪原则上已被承认。[1]（P247）如在德国刑事诉讼法中，在刑罚执行程序或自由刑之执行程序中并未规定必要的律师辩护问题，较好的见解是可以进行类推适用第140条第2项之必要的律师辩护规定，以充分保障被执行者的合法权益。[5]（P154）在日本，类推适用在刑事诉讼中也是常见的漏洞弥补方式。如其刑事诉讼法和刑事诉讼规则对询问证人进行了详细的规定，主要是关于交叉询问的顺序、主询问的事项、反询问的事项、询问的方法、诱导询问等等，但对于询问鉴定人和翻译人等却没有详细规定，因此询问鉴定人和翻译人时类推适用上述询问证人的规定。[6]（P236）再如其刑事诉讼中关于送达起诉书的事项，除适用刑事诉讼规则的情况以外，类推适用民事诉讼有关法令的规定。但是为了保护被告人的利益，不能公开送达。[6]（P130）在我国台湾地区，理论上认为，类推适用的前提乃存在法律漏洞，一般而言，刑事诉讼法并不禁止类推适用，如台湾地区刑事诉讼法中对于第二审上诉明文规定不利益变更禁止原则，但第三审中却无相应条文。从规范目的上判断，这并非立法者有意排除，而是立法漏洞，因此得在第三审中直接类推适用上述不利益变更禁止条文。基于宪法优位性的积极意义，有时不但不能禁止，反而应当类推适用刑事诉讼法。[7]（P21）

二、刑事诉讼法类推适用的漏洞情形

在刑事诉讼法中进行类推适用的前提是存在刑事诉讼法漏洞，漏洞绝非一个简单的形式概念，而是需要进行形式与实质的综合判断才能得出的结论。故在此对刑事诉讼法的法律漏洞进行简单梳理，以明确刑事诉讼法可以进行类推适用的漏洞情形。

（一）无意识的漏洞和有意识的漏洞

只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，也即对此“保持沉默”时，才有法律漏洞可言。然而，这种沉默可分为“有意识的沉默”和“无意识的沉默”，前者如我国刑事诉讼法并未针对检察机关的不起诉设立如德国的强制起诉制度，而仅仅赋予被害人向上级检察机关申诉的权利和提起自诉的权利，以及公安机关申请复议、复核的权利，[8]这显然是立法者根本就不愿设立强制起诉制度，而并非无意识的疏忽。后者如我国《刑事诉讼法》第164条规定，判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院。却并未明确裁定是否应当由上述人员署名以及是否应写明上诉的期限和法院，这显然是立法者的疏忽造成的，并非故意的沉默。

对于无意识的漏洞，需要进行类推适用等漏洞填补方法。如上述的裁定是否需要合议庭人员署名以及写明上诉期限和法院的问题，若不署名，就无法判断审判组织的合法性，若不写明上诉期限和法院，就无法保障当事人的上诉权，因此实践中裁定都是署名的，也均写明上诉期限和法院，这实际上就是针对这一漏洞的类推适用。而对于有意识的漏洞，通常认为这并非真正意义上的法律漏洞，立法者对要规范的事项故意保持沉默有两种可能，一是或许立法者根本就不想进行此种规范，如上述我国刑事诉讼法并未设立强制起诉制度是立法者本无此意；二是立法者故意留给司法者作出决定，这种情况大多是一些不明确用语的问题，如我国《刑事诉讼法》第15条第1项规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任。何谓“情节显著轻微、危害不大”，就是立法者留给司法者判断的问题。因此在这两种情形下都不需进行漏洞填补。

（二）开放的漏洞和隐藏的漏洞

所谓开放的漏洞，也可称之为明显的漏洞，即就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。大多数的漏洞都属于开放的漏洞，如我国《刑事诉讼法》第165条规定，证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时，是否要向他们进行上述告知，这就是明显的漏洞。对于开放的漏洞，通常是通过类推适用等方式进行弥补。

而当就某类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未考虑此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言对此类事件并不合适，这便是所谓隐藏的漏洞。这种漏洞的产生原因在于范围过广的规范条文没有包含应有的限制，致使在同一规定之下出现了“不同情况，作相同处理”的情形。此时就需要将不符合立法意图的内容排除出去，保留符合立法意图的部分。这种漏洞的处理方法称之为“目的论的限缩”，其方法论基础就在于“不同类的事件应作不同处理”。[1]（P268）如我国《刑事诉讼法》第96条规定，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准；律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。但这一条文若适用范围过宽，就容易滋生侦查机关滥用权力限制犯罪嫌疑人辩护权的弊端。因此，为防止这一弊端出现，国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条规定，《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件，这就是目的论的限缩。从形式上看，其与类推适用是相反的方向，但二者遵循的却是同样的法理，即同类事物同样对待原则。

（三）规范漏洞和规整漏洞

所谓规范漏洞，即某个法律规定的规范结构不完整，缺少必要的组成部分的漏洞，此时规范本身是不圆满的，缺少的必要部分导致规范根本无法适用，[2]（P1425）审慎制定出来的法律很少会有规范漏洞，但粗线条的法律规定往往规范漏洞较多，这实际上属于法律错误的一种。如我国《刑事诉讼法》第14条规定，诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。但这种控告向何机关提出、处理的程序以及对结果不服如何救济等都没有规定，因此根本无法真正适用。对于规范漏洞，在多数情况下是不需要以类推适用等方式进行漏洞弥补的，而必须由立法机关对缺少的必要组成部分进行填补，或者由司法者进行超越法律的法的续造，使规范圆满之后才能适用。

大部分的法律漏洞并非涉及个别法条自身的不圆满性，而是整个规整的不圆满性，也就是说，依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则，这就是所谓的规整漏洞。对于规整漏洞，司法者必须以合于法律的规整意向和目的之方式，填补法律规整的漏洞。我国刑事诉讼法中规整漏洞也是占绝大多数的漏洞情形，例如上文中所举的刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。再如在刑事诉讼中，不可避免的会出现证据有灭失、隐匿的危险，因此当事人应当有权申请司法机关进行证据保全。但我国刑事诉讼法中并未对起诉前、起诉后的当事人申请证据保全问题作出规定，因此当事人在诉讼中申请证据保全是没有法律依据的。而我国《民事诉讼法》都已在第74条规定了证据保全制度，这显然是刑事诉讼法在此方面的规整漏洞。因为规整漏洞本身属于“违反计划的不圆满性”，也即和立法者的立法本意是不相符的，因此对于规整漏洞，司法者必须以类推适用等方式进行漏洞弥补后才能作出裁判。所以在我国刑事诉讼中，当事人若申请侦查机关或检察机关进行证据保全，则可以类推适用民事诉讼法证据保全的规定。

三、刑事诉讼法类推适用的几种方式

（一）授权式类推

在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定，如依《刑事诉讼法》第31条规定，关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定；第195条规定，第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行；再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定，以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此，司法者在进行授权式类推时，过程较为简单，只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中，甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为，授权式类推究竟是法律已有明文规定，在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的，不属于漏洞填补的问题。笔者认为，无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推，授权式类推从本质上看，依然是类推适用的一种，只不过是法律明文允许的类推适用。因此，在进行授权式类推时，依然要遵循一般非授权式类推适用的原则，而不得以法律明文规定为由任意类推。

（二）个别类推

国家安全生产监督管理局 国家煤矿安全监察局


关于进一步加强煤矿安全生产工作的紧急通知


各产煤省、自治区、直辖市安全生产委员会和经贸、煤炭管理部门及安全生产监督管理部门，各省级煤矿安全监察局及北京、新疆生产建设兵团煤矿安全监察办事处：

进入二季度以来，各地区、各有关部门认真贯彻落实4月8日黄菊副总理在全国安全生产电视电话会议上的重要讲话和国务院办公厅《关于进一步加强安全生产工作紧急通知》精神，在组织开展煤矿安全生产大检查、深化煤矿安全整治、防范事故方面做了大量工作，取得了一定效果。但是，各地工作进展不平衡，煤矿重特大事故仍时有发生，全国煤矿安全生产形势依然严峻。特别是5月13日至5月24日的12天中，接连发生3起煤矿特大事故和2起特大事故险情：5月13日，安徽省淮北矿业集团公司芦岭煤矿（国有重点矿）发生瓦斯爆炸事故，死亡86人；5月19日，山西省晋中市寿阳县富东煤业有限公司（国有地方矿）发生透水事故，33人被困，后经全力抢救全部脱险；5月20日，山西省临汾地区安泽县永泰煤矿（无证非法矿）发生瓦斯爆炸事故，死亡25人；5月21日，云南省丽江地区华坪县永兴煤炭有限责任公司基佐煤矿（国有地方矿）发生瓦斯爆炸事故，死亡24人；5月24日，河南省安阳市龙安区安里煤矿（乡镇有证矿）发生透水事故，15人被困，目前正在全力抢救。特大事故接连发生，反映出一些地方人民政府安全生产监督管理工作不严，经贸、煤炭管理部门督促检查不力，一些煤炭企业未能正确处理安全生产与效益的关系，重生产轻安全问题比较突出，安全管理工作松懈，安全措施不落实。同时也反映出对煤矿安全执法力度不够、对事故查处不严的问题，在一些地方依然存在。党中央、国务院领导同志对此高度重视，相继作出重要批示，要求“对这一苗头和倾向，各地特别是重点产煤省区必须本着对人民生命负责的精神，采取一些强硬措施尽快加以制止；各级煤矿安全监察部门也要通过明察暗访、严格执法、严厉追究责任等措施，真正把监管责任落实下去。”为贯彻落实党中央、国务院领导同志的重要批示精神，遏制煤矿重、特大事故上升的势头，特提出以下要求：

一、认真贯彻落实党中央、国务院关于“坚持一手抓防治非典型肺炎这件大事，一手抓经济建设这个中心不动摇”的重大战略决策，在全力抗击“非典”的同时，继续扎实有效地抓好安全生产工作。各级安全生产监管部门、煤炭工业管理部门和煤矿安全监察机构，一方面，在当地政府领导下把防控“非典”作为一项重大任务，切实抓紧抓好；另一方面，决不能放松安全监督管理和煤矿安全监察，必须采取切实有效的措施，在解决实际问题上狠下功夫，切实把安全监管工作做到位，把煤矿安全监察工作做实，为夺取抗击“非典”和经济发展的双胜利，创造安全稳定的环境。

二、继续深入开展煤矿安全生产大检查。各省（区、市）安委会要组织经贸、煤炭管理部门、安全生产监管部门和煤矿安全监察机构，认真分析本地煤矿安全生产形势，查找存在的突出问题和薄弱环节，继续深入贯彻落实4月8日全国安全生产电视电话会议和国务院办公厅《关于进一步加强安全生产工作紧急通知》精神，按照5月21日召开的全国安全生产电话会议要求，继续搞好煤矿安全生产大检查。一是要求国有煤炭企业对本企业安全生产情况进行一次全面检查。特别要切实抓好“一通三防”和防治水工作，不折不扣地落实“先抽后采，监测监控，以风定产”十二字方针，坚持做到“六不准”：不准超通风能力生产；瓦斯超限不准作业；无风电、瓦斯电闭锁的不准掘进；高瓦斯和突出矿井无瓦斯抽放系统不准生产；采区接替不准违反有关规定，随意并巷减尺；从业人员未经培训合格、未佩带自救器的不准下井。二是要求各市（地）、县（市）人民政府对所属煤矿安全生产情况进行抽查，抽查覆盖面不低于50%。三是各省（区、市）安委会要组织有关部门组成煤矿安全生产督查组，对重点产煤市（地）、县（市）和重点煤炭企业进行安全生产督促检查，抽查覆盖面不低于30%。重点督查地方各级政府对煤矿安全监管的责任是否落实，措施是否到位，煤矿安全整治是否深入；是否存在已关闭非法煤矿死灰复燃问题；是否存在国有大矿超通风能力突击生产问题。发现问题，要立即采取强硬措施予以纠正；对非法生产的小煤矿，坚决依法取缔、并强制予以关闭。

三、对发生特大事故的市（地）坚决实施停产整顿。各省（区、市）安委会，要组织有关部门认真研究对煤矿安全生产问题突出、事故隐患严重的市（地）或县（市），采取停产整顿措施。特别是对今年4月1日以来发生10人以上特大事故（含3起特大事故险情）的市（地），要责令其辖区内所有煤矿停产整顿，认真整改事故隐患，经市（地）人民政府验收通过后，方可恢复生产。这些市（地）是：贵州安顺地区、贵州六盘水市、河北邯郸市、湖南娄底市、山西临汾地区、山西晋中市（发生了特大事故险情）、安徽淮北市、云南丽江地区、河南洛阳市（发生了特大事故险情）、河南安阳市（发生了特大事故险情）。国务院安全生产检查组将对这些市（地）停产整顿情况进行督促检查。

四、加大煤矿安全监察执法力度。各省级煤矿安全监察局除留1名负责人在机关主持日常工作外，主要负责人和领导班子其他成员一律带队深入下去进行煤矿安全监察，局机关公务员至少抽调一半深入一线进行煤矿安全监察；各煤矿安全监察办事处除留值班人员外，一律分片包干，深入煤矿进行执法监察。要重点监察“一通三防”、防治水和以风定产措施的落实情况，打击小煤矿非法生产措施落实情况。要通过明察暗访等形式，彻底排查事故隐患，特别是对无证非法开采的小煤矿，要依法予以取缔，加大经济处罚力度，没收全部非法所得，并处以1倍以上5倍以下罚款。对于监察所发现的问题，要依据《煤矿安全监察条例》及时下达监察执法文书，并通报当地人民政府予以落实，如果落实不下去，要逐级向上级地方政府通报，并依此作为追究地方政府和部门负责人行政责任的重要依据之一。

五、认真执行国务院第302号令，加大煤矿重、特大事故查处力度。对今年以来发生的重大、特大煤矿事故，凡已经结案的，要加快落实处理决定；尚未结案的，要严格按照“四不放过”原则，抓紧调查处理和结案工作，对于特大事故，要认真执行《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》，严肃追究有关地方政府和部门负责人的行政责任。对经过两年煤矿安全专项整治，仍存在无证非法开采小煤矿的市（地）、县（市），也要严肃追究当地政府有关责任人的行政责任。

六、在煤矿安全生产大检查工作中，要切实落实有关防控“非典”的措施，保护安全监管监察人员的身体健康，确保各方面有关人员不被感染。

在国务院安全生产检查组赴各地检查之前，国家安全生产监督管理局（国家煤矿安全监察局）近日将组织煤矿安全督查组，由国家局负责人带队，分赴部分重点产煤省（区、市）进行煤矿安全专项督促检查。

请各地将贯彻落实此通知和“5.21”全国安全生产电话会议的工作情况，于6月15日前书面报告国家局。



国家安全生产监督管理局(国家煤矿安全监察局)
二ＯＯ三年五月二十五日