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郑州粮食批发市场交易管理暂行实施细则

时间:2024-05-27 06:51:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9318
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郑州粮食批发市场交易管理暂行实施细则

商业部 河南人民政府


郑州粮食批发市场交易管理暂行实施细则

1990年9月28日,商业部、河南人民政府

商业部、河南省人民政府1990年9月28日以(90)商贸粮联字第209号文发布。

第一章 总 则
第一条 根据《郑州粮食批发市场交易管理暂行规则》的有关规定,制定本细则。
第二条 本细则适用于郑州粮食批发市场(以下简称郑州市场)会员在本市场的一切交易活动。
第三条 郑州市场的会员和工作人员必须遵守本细则。

第二章 交易地点、时间
第四条 市场暂设于河南省郑州市嵩山南路22号。
第五条 开市日为每周的星期一、三、五。开盘时间为9:00-11:00;15:00-17:00。国家法定节假日(元旦、春节、国际劳动节、国庆节)除外。

第三章 交易品种和质量标准
第六条 郑州市场的开市品种为各类、各等级小麦和面粉。带有传播性病毒的粮食不准在市场交易。种籽粮不在郑州市场交易。
第七条 上市粮食的品质等级按现行国家标准的规定执行,没有国标的按部颁标准执行,没有国标、部标的按卖方地方标准执行。
标准等级以外的粮食由买卖双方协商确定。

第四章 交易方式
第八条 郑州市场的交易方式为拍卖和协商买卖两种,交易者均可利用。在每场交易中先拍卖,后协商买卖。两种交易方式均须在市场交易厅内进行。
第九条 由卖方提前二至五天向市场交易部提交:
1.拍卖委托书。内容包括:(1)拍卖总量;(2)拍卖起点数量和品种、质量;(3)交货时间;(4)交货地点;(5)运输方式;(6)自营或是代理;(7)结算方式;(8)包装及包装价格;(9)拍卖起点价格。起点价格必须参照近日限制价幅填报,若起点价格超出拍卖日限价幅时,市场不予拍卖。
2.拍卖样品。按现行粮食检验取样规定提交样品2公斤,做为审核质量等级的参考依据。
第十条 市场在受理卖方拍卖委托后,通知卖方出市代表该批粮食的拍卖时间。卖方出市代表届时必须到场参加拍卖。
第十一条 拍卖顺序按交割月份由近及远依次排列。同一月份的拍卖按提交委托书的先后依次进行。
第十二条 市场提前一天在市场内公布下一拍卖日的拍卖顺序、时间、数量、质量、交割期等相关资料。
第十三条 卖方在开市30分钟前,可以调整拍卖起点价格和起点数量,但调整不得超过两次。
第十四条 每场拍卖前,在交易厅内展示样品,用醒目字牌标明卖方的代号和样品的产地、品种、等级、数量、交货时间、交货地点、交货方式、结算方式、包装及包装价格等相关资料。
第十五条 凡是有购买权的会员,其出市代表均可着交易市场专用服装、持证进场交易。
第十六条 拍卖由交易主持人主持,由记录员、卖方出市代表和市场监督人员予以协助。
1.主持人负责叫价和成交拍板。
2.记录员记录成交双方代号、成交价格、品种、数量、时间等内容。
3.卖方出市代表临场协助拍卖,必要时做出选择决定。
第十七条 拍卖时,由主持人根据卖方所报起点价格,由低到高叫价,价格的上升幅度最低为1厘/公斤。
第十八条 叫价后,有意购买者高举左手示意。如有两位以上买主举手示意购买,价格继续上叫,直至叫到只有一人举手示意购买时,由购买者报出自己的代号和购买数量,停留30秒钟,主持人拍板宣布成交。
第十九条 当叫至某价位,有两位以上买方举手,而叫至下一个价位,无人举手示意购买时,由卖方出市代表按买方所报数量多少为序,依次成交。
第二十条 买方的购买数量必须在卖方拍卖起点数量之上(包括起点数量)。
第二十一条 买方的购买数量少于拍卖总量,但多于或等于起点数量时,在举手示意购买的同时,喊出购买数量。
第二十二条 拍卖成交后,由传递员携带拍卖记录、带领买卖双方到签约间,在签约监督员的监督下,当即签订合同。
第二十三条 协商买卖是买卖双方在交易厅内本着自愿、平等的原则,通过协商达成的交易。
第二十四条 协商买卖在市场统一组织安排和参与下进行。
第二十五条 买卖双方协商议定的价格,不得超过当日价幅限制。
第二十六条 买卖双方协商达成交易后,到签约间,在签约监督员的监督下,当即签订合同。

第五章 价格和价幅
第二十七条 郑州市场的拍卖价格为发货站车板、港口船舱交货价格,协商买卖的价格形式由买卖双方议定。
第二十八条 每一开市日的价格限制幅度由市场管理委员会根据国家有关政策和市场供求情况以及前一开市日的价格水平确定,提前一天公布。

第六章 购买配额
第二十九条 郑州市场实行购买配额限制。各省、自治区、直辖市会员企业在本市场的购买总量不超过商业部所核定的指导性购买配额总量限制。
年度配额在1000万公斤以下的会员允许在一个月内购完;年度配额在3000万公斤以下的会员月购买量不得超过年配额的1/2;年度配额在3000万公斤以上的会员月购买量不得超过年度配额的1/3。

第七章 合 同
第三十条 合同期限为一至十二个月。六个月(含六个月)以内的合同为现货合同。六个月以上、十二个月(含十二个月)以内的合同为远期合同。
第三十一条 合同单位数量为50吨,成交量必须是50吨的整倍数。
第三十二条 交割月份的每日均为交割日。
第三十三条 合同式样由市场统一规定、统一印制。
第三十四条 市场认可合同的主要依据是:
1.《中华人民共和国经济合同法》;
2.《农副产品购销合同条例》;
3.《郑州粮食批发市场交易管理暂行规则》和本细则的规定。

第八章 保证金和手续费
第三十五条 资格保证金:会员企业在郑州市场注册登记时,交纳一次性资格保证金一万元人民币。自动退出市场、终止会员资格时,资格保证金本息如数退还。
第三十六条 基础保证金:合同签订后,买卖双方必须在五日内到市场结算部交纳基础保证金。否则,市场取消合同认可。
基础保证金的收取数额为成交金额的5%。
第三十七条 追加保证金:自合同生效之日起到交割日止,如果市场价格发生较大幅度波动,基础保证金不能有效保证履约时,市场有权向买卖双方或某一方收取追加保证金。买卖双方或某一方在收到交纳追加保证金的通知后,必须在2日内如数汇出应交数额。否则,按违约处理。
第三十八条 在合同签订后五日内买卖双方各按成交金额的1-1.5‰向市场结算部交纳手续费。不同时期手续费的具体执行数额由市场管理委员会根据市场情况和批发市场所提供的服务情况确定。

第九章 代 理
第三十九条 粮食经营企业会员可以从事代理业务。但不得代理非粮食经营、生产和加工企业。会员单位的任何个人和出市代表均不得以个人名义从事代理业务。
第四十条 被代理者自由选择代理者。代理的条件本着公正合理的原则,由双方协商确定,签订代理协议。代理者必须对被代理者负责。
第四十一条 代理者可以向被代理者收取代理佣金,其数额包括向市场交纳的手续费在内,不得超过成交金额的4‰。
第四十二条 代理者可以向被代理者收取保证金。
第四十三条 代理者的代理业务和自营业务必须分开,内部帐务分设。
第四十四条 代理买卖必须在场内成交,不得在场外成交。
第四十五条 代理者不得蒙骗、敲诈被代理者,否则,被代理者有权向市场监察部申诉,市场负责调查和处罚。
第四十六条 市场有权对代理业务进行检查监督。

第十章 合同转让
第四十七条 如果买卖双方或某一方由于生产经营和市场上发生重大变化致使履约发生困难时,可以由市场统一组织转让合同,但合同转让不得以投机谋利为目的。
第四十八条 合同转让必须在合同生效以后至开始交割的六十天以前进行。
第四十九条 合同转让可以转让货物数量的全部或部分。
第五十条 合同的转让方向市场交易部提交合同转让书,市场在场内张榜公布,招揽受让方。受让方必须是市场的会员。
第五十一条 会员有意受让合同时,向市场交易部提出,由市场安排专门时间进行。合同的转让方和受让方协商转让条件,签订转让协议,经市场确认后生效。
第五十二条 合同转让不得损害原合同对方利益。合同转让不得变更合同所确定的商品数量、质量和价格。交货地点、时间、装具等其它条款的变更必须征得原合同对方的同意。合同转让不能成交时,转让方必须履行合同。
第五十三条 经市场同意,可以有偿转让合同。
第五十四条 合同一经转让,履约责任和义务随之转移,市场向转让方清退保证金本息,核收受让方的保证金和相应的手续费。

第十一章 交 割
第五十五条 郑州市场成交的合同实行实物交割。由卖方负责运输事宜,在合同规定的火车站车板或港口船舱交货。
第五十六条 市场管理机构对合同认可后签发准运证。卖方持准运证及时向当地粮食调运主管部门申报运输计划,安排运输。
凡是由郑州铁路局向河南省外发运的货物,均可委托市场代办铁路运输计划。
第五十七条 卖方应及时申报运输计划,积极组织运输,在交割期内完成货物交割。如因不及时申报运输计划而延误交割者,以违约论处。
第五十八条 买卖双方必须严格按照成交数量和样品的等级、规格、质量交收货物,否则按违约处理。
第五十九条 货物交割中的商务事故按照商业部《粮油调运管理规则》的有关规定处理。
第六十条 在交割过程中买卖双方所产生的异议,由买卖双方协商解决;不能达成一致意见时,由市场调解,调解不服者,按法定程序办理。

第十二章 结 算
第六十一条 在郑州市场成交的合同,实行市场监督下的买卖双方自行结算制度。市场积极创造条件,开展代理结算业务。
第六十二条 买卖双方自行结算有三种形式:
货到付款。卖方按合同规定将货物运抵买方车站、码头后五日内,买方付款。
发货付款。卖方按合同规定如期办理货物装运手续后,凭货物装运货票和发货明细表通知买方,买方在接到通知后五天内付款。
先款后货。卖方在接到买方货款后,在合同期内将货物发运完毕。
第六十三条 市场代办结算的形式为:卖方货物发运完毕,携带有关单证直接对市场进行结算,市场付给货款;买方接到货物结算单及有关单证后,直接将货款付给市场。
第六十四条 在结算过程中出现的异议,由双方协商解决。如果不能达成一致意见,双方或一方可以向市场提出《结算纠纷报告书》,由市场予以协调。
第六十五条 买卖双方货款结算完毕后,通知市场清退保证金本息,市场在接到通知后2日内将应退资金一次清还。

第十三章 信 息
第六十六条 郑州市场通过报纸、广播、电视、刊物等方式定期或不定期发布市场成交情况和其它有关信息。
第六十七条 郑州市场发布的成交价格为各个品种、等级粮食的拍卖或协商成交价格的加权平均价格。

第十四章 监督、调解、处罚
第六十八条 凡是买卖双方不严格履行合同所定各项内容的,均为违约。发生违约,首先由买卖双方协商解决,当双方不能达成一致意见时,由市场依法予以调解。调解不服者,按法定程序由有关执法部门处理。
第六十九条 市场对违约的调解,以国家有关法律、政府法令和政策为依据,市场在调解中可视违约情节轻重和造成损失的大小,将违约方的部分或全部基础保证金和追加保证金划拨给受损害方,必要时还可扣划违约方的资格保证金,扣划后由违约方按资格保证金的规定数额补齐。违约情节特别严重的,市场可以提出建议,经批准机关同意,中止或取消出市代表资格和会员资格。
第七十条 合同的变更和解除由买卖双方依法协商处理,变更和解除的情况报市场备案。
第七十一条 出市代表必须遵守市场和各项交易规则,接受市场监督和管理。
第七十二条 下列行为属于违纪行为:
1.扰乱秩序,言行粗暴;
2.造谣煽动,混淆视听;
3.坑蒙哄骗,敲诈勒索;
4.垄断市场,操纵价格;
5.伪造文件,买卖票证;
6.拖欠款项,拒交罚金;
7.行贿受贿,私下交易;
8.接受不具有资格企业的委托;
9.出市代表以会员企业名义为私人做交易;
10.阻碍市场必要的有关调查;
11.其他违纪行为。
第七十三条 凡违反第六十条规定的,除需提交有关执法部门处理的以外,郑州市场有权视情节轻重和造成损失的大小,给予下列处罚:
一、造成轻微损失者,予以批评教育。
二、造成明显损失者,予以警告,并处以1000元罚款。
三、造成严重损失者,建议中止或取消当事人的出市代表资格,并处以2000元罚款。
四、造成特别严重损失者,建议中止或取消会员资格,并处以10000元以上的罚款。
以上中止或取消出市代表和会员资格,须经批准机关审查同意。
第七十四条 市场对违纪会员视情节轻重确定处罚,如需交纳罚款必须在5日内向市场监察部交纳。逾期不交者,加倍处罚。会员对市场的处罚如有异议,可向市场管理委员会或其它有关部门提出申诉。在未改变处罚决定前,必须执行市场的处罚决定。

第十五章 附 则
第七十五条 本细则解释权归郑州粮食批发市场管理委员会。
第七十六条 郑州市场根据本细则制定场内交易运作规范。
第七十七条 本细则自发布之日起施行。


全国人民代表大会常务委员会任免名单(2009年12月26日)

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会任免名单


 (2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)

一、任命高莎薇(女)为最高人民法院立案一庭副庭长。

二、任命林文学为最高人民法院立案二庭副庭长。

三、任命李勇为最高人民法院刑事审判第一庭副庭长。

四、任命金克胜为最高人民法院民事审判第三庭副庭长。

五、任命虞政平为最高人民法院审判监督庭副庭长。

六、免去邵文虹(女)的最高人民法院审判委员会委员、审判员职务。

七、免去刘志新(女)、张爱群(女)、许淑琴(女)、张文斌的最高人民法院审判员职务。


电信竞争中的商业贿赂行为评述

王春晖


内容提要:破除垄断,鼓励竞争,是促进中国电信市场健康发展的核心因素。公平、有效的竞争能激发电信市场的活力,促进电信业的发展;不正当的、恶性的电信市场竞争不但扰乱了公平的竞争秩序,损害用户利益,同时也阻碍了技术进步、破坏了电信资源的合理配置、损害了社会利益。在电信竞争中的不正当行为中,商业贿赂尤为突出。令人担忧的是,电信竞争中商业贿赂行为,没有引起有关部门的足够重视,致使电信市场中的商业贿赂行为有蔓延之势。本文拟就电信竞争中的商业贿赂行为的特征、表现形态、危害性以及法律责任等问题作简要评述,希望能引起有关部门的重视。
关键词:商业贿赂 电信竞争 评述
商业贿赂是贿赂的一种形式,是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国,商业贿赂行为是普遍存在的,已成为最主要的一种贿赂形式。为此,世界许多国家的竞争法都将商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。我国《反不正当竞争法》第八条第一款规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给与对方单位或个人回扣的,以行贿论处;对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。” 《反不正当竞争法》第八条第二款规定:“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方回扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”以上两款仅就商业贿赂的形式和行为作了概括性的描述,遗憾的是没有对商业贿赂的概念作出定义。直到1996年11月,国家工商管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(下称《暂行规定》),“商业贿赂”才作为一个正式的法律术语加以使用。《暂行规定》第二条第二款规定:“商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”按照《暂行规定》的解释:“财物”主要指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。鉴于我国《反不正当竞争法》与《暂行规定》分别是于1993年和1996年颁布的,所以对商业贿赂形式的认定比较简单。事实上,商业贿赂的表现形态远比《反不正当竞争法》与《暂行规定》描述复杂的多,特别是进入21世纪,在激烈的市场竞争中,各经营者的商业贿赂形式更是纷繁多样。
商业贿赂产生于经营者的逐利动机与不良的商业道德,也与政治体制、经济体制及法律制度不健全、不完善有很大关系。10在我国电信市场竞争中,由于我国竞争法和电信法的不健全,加之部分电信运营商的不良的商业道德行为,商业贿赂的手段和形式也是变化多端的。令人担忧的是,电信竞争中商业贿赂行为,没有引起有关部门的足够重视,致使电信市场中的商业贿赂行为有蔓延之势。下面就电信竞争中商业贿赂的特征、表现形态、危害性以及法律责任等问题作简要评述,希望能引起有关部门的重视。
1、 电信竞争中商业贿赂行为的特征
商业贿赂行为分为商业行贿与商业受贿两大类。本文所指的电信竞争中的商业贿赂行为,主要指电信业务经营者的商业行贿行为,即电信业务的经营者在经营活动中采用财物或其他手段向交易相对人或有关人员,提供获得电信服务交易机会或有力交易条件,以引诱其作出有利于行贿者的行为,其目的是促成交易活动或取得经营上的便利,以挤掉同业竞争者或实现更高的市场占有率。电信竞争中的商业贿赂行为具有以下特征:
(1)电信竞争中的商业贿赂主体,是电信业务的经营者。这里应明确的是,电信业务经营者的职工为了公司利益在履行职务中实施的贿赂行为属于电信业务经营者的商业贿赂行为;电信业务经营者的代理商为了电信业务经营者的利益实施的贿赂行为也属于电信业务经营者的商业贿赂行为。
(2)电信经营者的商业贿赂行为在主观上是出于故意,其目的是为了排挤竞争对手和获取经济利。这里主要的目的是为了争夺市场,排挤竞争对手。应该指出的是,只要电信业务的经营者为了排挤竞争对手,利用财物或其他手段贿赂了对方单位或电信消费者,即使没有达到其目的,也同样构成商业贿赂行为。
(3)电信经营者的商业贿赂行为在客观上实施了利用财物或其他手段收买交易对象或电信消费者的行为。现实中,“财物”应该是一般性生产生活用品及财产性利益,包括物品、货币、有价证券以及其他财产性利益,诸如免除债务、装修住房、免电话费、利用本单位资源为对方提供商务交易机会等;“其他手段”,主要指不能或难以用货币计算,但能满足交易对方需求或欲望的非货币表现的利益,诸如为交易对方提供出国机会、介绍职业、解决学历文凭、解决子女上学或就业、提供色情服务等。
(4)电信商业贿赂行为具有违法的多样性,其不仅违反了国家有关电信和竞争方面的法律、法规,同时也违反了国家有关财务、税收、价格、廉政等方面的法律、法规和政策。
2、电信竞争中商业贿赂行为的表现形态
对于电信经营而言,竞争的终极目标是为了实现企业利润的最大化;对于电信市场而言,竞争是为了优化资源配置,使电信产品的价值和使用价值得以迅速实现。在市场经济环境下,电信业务的经营者向社会提供通信产品时,必须在法律允许的框架内通过公平竞争去实现资源利用的最优化。然而,由于电信竞争中的商业贿赂的出现,使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。电信资源不合理地流向了行贿者一边,这势必严重地阻碍了电信市场机能的正常发挥,从而影响了电信资源的合理分配和先进技术与有效需求的紧密结合。目前,电信市场的商业贿赂行为的表现形态种类繁多,但从交易手段的角度上讲主要有两大类,即“帐外暗中”与“附赠行为”。
(1) 关于电信商业贿赂中的“帐外暗中”行为
在电信市场的竞争中,尤其是电信建设市场竞争中,一方为了排挤竞争的对方以贿赂的手段收买交易对象,大都是以“帐外暗中”的手段实现的。“帐外暗中”,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。这里的“帐”是指电信企业依法设定的财务帐,“帐外暗中”就是没有在企业依法设定的财务帐上如实记载。有的电信经营者认为,只要“入账”就不存在“帐外暗中”的问题,这完全是一种错误的认识。应该明确,“入账”必须如实反映事实真相,如果是弄虚作假,同样属于“帐外暗中”。事实上,实施商业贿赂的电信企业大都有“账”,只是在入账时采用了掩盖商业贿赂这一真实事实的入账方式。因此,电信经营者为了排挤竞争对手和获取经济利益,采用“帐外暗中”的手段贿赂了交易对象,就构成商业贿赂。如果企业是采用帐内公开给予,应该说,与“帐外暗中”给予相比,更为嚣张恶劣,更是构成商业贿赂。1
应该指出,电信商业贿赂中的“帐外暗中”在电信网络建设的“最后一公里”问题上是尤其突出的。以固定话为例,电信固话网络分为长途网、本地网和用户驻地网三个层面。用户驻地网是指从用户驻地业务集中点到用户终端之间的传输及线路等相关设施,它前连电信运营商,后接电信消费者,是电信网络建设的“最后一公里”。只有将用户驻地网接通了,电信运营商才可能提供固话和其它增值服务,否则就算电话缆线铺到门口,用户都没办法用上电话。为此,一些电信运营商为了争取“最后一公里”这一“权利”,以“帐外暗中”的商业贿赂手段买通开发商或电信业务的使用单位,并与其签订排他性的协议,以达到排挤其他竞争对手的目的。例如,中国网通集团重庆某分公司在进驻某小区时付给开发商4万元,并签订了排挤竞争对手、与开发商分享业务收入的合作协议,以达到独立入驻的目的。重庆北碚区工商分局调查认定其属于商业贿赂,作出了罚款10万元的处罚决定。工商部门调查发现,该网通公司以所谓配套费名义支付给小区的开发商重庆广田房地产开发公司4万元,已首付2万元;同时签署协议,其他运营商若要进入小区,须先经过网通公司同意。网通公司还与开发商签署了分享业务收入的协议,以达到排挤对手、独立入驻的目的。2
事实上,中国的电信、宽带和有线电视网络建设的“最后一公里”都存在着事实上的不正当竞争行为。笔者建议,电信监管部门应加大对“最后一公里”的监管,因为电信建设中的“最后一公里”垄断问题,不但剥夺了广大电信用户的选择权,重要的是其从根本上制约了公平竞争的电信市场秩序的形成。
(2) 关于电信商业贿赂中的“附赠行为”
在激烈的电信市场竞争中,“附赠”已成为各电信运营商市场营销的主要手段之一。电信竞争中的“附赠”行为,是指电信业务的经营者在电信市场竞争中,为引诱电信业务的消费者与之发生交易,附带地向电信业务的消费者无偿提供一定数量的现金、物品以及消费性服务的行为。电信竞争中的附赠行为的主要特点有:第一,附赠是一种附条件电信服务交易行为。在这种交易中,电信业务交易关系是主关系,赠与是从关系。如果电信业务交易关系的条件不成就,就不会发生赠与;第二,附赠的主体是电信业务的经营者与其交易的对方。这里的“对方”既包括单个的电信业务消费者,又包括使用电信业务的法人和其他组织,以及这些法人和其他组织的法定代表人、代理人或其他工作人员;第三,附赠的赠品既包括现金、物品、有价证券等,还包括消费性服务。例如,电信运营商的“入网送手机”活动,就是典型的附赠行为。第四,电信市场竞争中的附赠行为大都是公开进行的,这一点与“帐外暗中”是明显不同的。这类公开的附赠行为,一般以交易的数量达到一定的数额,为赠与的条件。例如,我们可以随时在市场上看到类似的宣传广告:“在xx银行预存话费xx元,送xx手机。”等等。
根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,我国禁止经营者在商品交易中向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。违反此规定的,视为商业贿赂行为。应该指出,附赠包括经营者之间的附赠和经营者对消费者的附赠。然而,《暂行规定》仅对经营者之间的附赠进行了规定,而对经营者对普通消费者的附赠,则没有做出规定,这是《暂行规定》的一大缺陷;实践中,大量的附赠是经营者对普通消费者作出的。因此,附赠行为的对象无论是经营者还是普通的消费者,都可能构成商业贿赂,关键要看附赠的数额。根据《暂行规定》的解释:按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。3 因此,我们可以得出:在电信竞争中,电信业务的经营者通过附赠给对方财物或利用其他手段收买交易对象或电信消费者,而非通过附赠对方商业惯例小广告礼品的方式,从而获取交易机会或交易条件的行为,就构成商业贿赂。
3、电信竞争中商业贿赂行为的危害性
电信竞争中的商业贿赂作为一种严重的不正当竞争行为,对社会有以下严重的危害:
(1)电信商业贿赂行为扭曲了电信市场公平竞争的本质。商业贿赂行为使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用,阻碍了电信市场机制的正常运行。它的存在和蔓延,干扰了电信经营者间的公平竞争,使诚实信用经营的电信企业论为受害者,妨碍了市场经济的健康发展。
(2)电信商业贿赂行为破坏了电信资源的合理配置。电信资源要想真正得到合理配置和有效使用,必须通过电信市场公平、有序、有效的竞争。商业贿赂使资源不合理的、非公平的向行贿者一方流动,这势必影响和阻碍电信市场机能的正常发挥。首先,商业贿赂阻碍了电信技术进步。众所周知,电信业引入竞争的根本动因是技术进步。4 如果允许某些电信运营商通过商业贿赂去轻而易举地配置资源话,那么,就势必会挫伤那些在竞争中主动地投入大量人财物,研究、开发新技术、采用先进技术设备去满足市场的电信业务经营者的积极性。其次,商业贿赂阻碍了电信服务质量的提高。我国电信引入竞争后,新的运营上的出现,对传统的运营上构成了很大的竞争压力,为此,各运营商纷纷采取措施采用新设备和技术,改善服务水平与质量,使网络的运行质量明显提高。然而,由于电信竞争中商业贿赂的出现,从根本上影响了电信服务水平与质量的改善与提高,因为商业贿赂比提高服务水平与质量更能获得资源,这是有目共睹的事实。
(3)电信商业贿赂行为使国家税收严重受损。就企业而言,“企业搞回扣一般不入帐,不少巧立名目摊入成本,反过来转嫁给消费者。而代为或集体收受的回扣,一般都作为奖金或福利发给个人,有的甚至私分。个人收受回扣除少数人上缴外,其他部分则不见痕迹,造成了国家税利的严重流失。”5 例如,目前电信市场营销中的“预存话费或入网送手机”活动,以及有奖销售或各种有奖活动个人取得的手机、现金或其他物品等,如达到一定的数额,依个人所得税法规定,均应按偶然所得项目计税,目前规定所得金额的20%为应纳税额。然而,有多少个人在类似的活动中取得了电信经营者提供的超值奖品或赠品?又有多少个人依法缴纳了“偶然所得个人所得税”?有关监管机关对此是否胸中有数?笔者认为,类似行为已使得国家税收大量流失,必须引起有关部门的高度重视。
除上述危害外,电信竞争中的商业贿赂行为还给少数道德败坏的经营者中饱私囊、贪污受贿提供了机会。一些单位的负责人或责任人收受某些电信经营者的贿赂,为其谋取不正当的电信业务交易机会或条件等。总之,电信竞争中的商业贿赂行为扭曲了公平的竞争秩序、阻碍了技术进步、破坏了电信资源的合理配置、损害了社会利益、腐蚀了人的灵魂、败坏了社会风气,应当依法予以坚决打击。
4、电信竞争中商业贿赂行为的法律责任
商业贿赂是市场经济中一种常见且危害较大的不正当竞争行为,各国的竞争法都明令禁止,并给予严厉制裁。例如,德国的《反不正当竞争法》被誉为是世界上最早的反不正当竞争法,该法第12条规定:“(1)在营业中竞争目的对某企业的职员或其受托人提出,允诺或给予好处,而要求自己或第三者以不公正的方式在货物或劳务方面中选,应处以一年以下徒刑或罚金。(2)企业的职员,受托人在营业中为保证以不公正的方式在竞争中挑选某人的货物或劳务而要求,接受允诺或接受好处的,处同样惩罚。”6 该条应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。
我国竞争法对商业贿赂行为也给予严厉的制裁,《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”显然,我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为应承担的法律责任中,首选责任是刑事责任。
根据我国《刑法》第163条规定,公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;如果这些工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,将依照受贿罪处罚;如果是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有受贿行为的,依受贿罪定罪处罚。关于行贿方的刑事责任,《刑法》第164条规定,为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。如果是单位犯行贿罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照行贿罪处罚。 为了促使行贿人主动交待行贿行为,《刑法》规定:行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。 关于对公司、企业人员商业行贿行为的罪与非罪的界限上,主要应看行贿数额的大小。如果行贿行为数额达不到司法解释规定的“数额较大”,就不构成行贿罪。按照最高人民法院的司法解释,索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的,属于“数额较大”;索取或者收受贿赂十万元以上的,属于“数额巨大”。7
在行政法律责任方面,我国《反不正当竞争法》对实施商业贿赂行为不构成犯罪的,由监督检查部门根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。这里的“非法所得”,是指受贿人收受的收益。对于行贿方来讲,由于其通过实施行贿行为获得了交易或交易机会,取得了不当的竞争利益。因此,这种不正当的竞争利益也应当予以没收。
关于商业贿赂的民事责任,我国《反不正当竞争法》没有就此作出具体规定。但在具体处理时,可以依照该法第二十条的规定,对违反商业贿赂禁止性规定的经营者承担损害赔偿责任,如果被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。


注释:

1 邱本:《市场竞争法论》73页 中国人民大学出版社
2 选自 www.xinhuanet.com(新华网)
3 国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条
4 吴基传 《世界电信业分析与思考》62页 新华出版社
5 “医药商品流通中的让利于回扣”,载《人民日报》1993年4月17日
6 《德国反不正当竞争法》 www.kaiyuan.de(德国开元网)
7 参见 “最高人民法院”

作者简介:王春晖,男,教授,法学博士、营销学博士。任中国发展战略研究所研究员、中国管理科学研究院研究员、国际律师协会(IBA)商法部成员。
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