行政许可权初探


马怀德

行政机关普遍地禁止公民从事某一活动，但又根据需要和具体环境允许某个或某些公民从事该活动的制度，称为行政许可制度。它是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活适用结合起来的手段。①正是由于这一特殊作用，受到了行政管理者高度重视。当政府希望对更多的行业确定标准、对更多的职业资格确定条件时，行政许可制度便成为唯一有效的管理手段。本文拟对行政许可制度的核心-行政许可权，进行粗略的探讨。
许可权是最为普遍的自由裁量权

许可权的自由裁量特征是由两方面原因决定的。首先，行政机关承担的管理任务日益繁杂，标准参差不齐，不可能采用"全面禁上或全面放开"的简单方式对管理对象加以调整和控制。例如，市政府不能因为行医行业个别人素质低、医术差而全面禁上该行业，也不能因为个别医生医艺高、服务好而全面开放这一行业。恰当的选择是制定统一可行的许可条件及标准，允许符合最低条件的医生从事该行业，以保证适格医务人员提供有效服务。而制定标准及审查相对人是否符合标准、决定是否发放许可证等行政行为就属于行政自由裁量问题
了。其次，法律只确定一般原则，很少涉及具体标准、条件，立法机关往往把具体标准的制定权及判断适用权赋予行政机关，让它自己决定许可的范围、具体条件、程序及是否发放许可证等事项。这就赋予行政机关在法律原则之内具有很大余地的选择权，如美国纽约州的法律只是简单地规定州卫生部门"为了促进州居民健康事业提供保护"而进行各种管理，没有规定任何硬性标准。行使许可权的行政机关有权通过制定规章或更为详细的许可条件来实施其职责。例如，在一个地区允许有多少旅店餐馆完全是行政机关自己判断和决定的事，因为不同地区经济、社会条件差别较大，决非统一的标准所能解决。

行政许可权的自由裁量性主要表现在两个阶段：第一阶段确定许可标准和条件。要求许可机关在法定原则和范围内，考虑各方面因素，包括经济、技术条件、人员素质、基础设施状况、财政状况、管理能力以及地理、人口、环境等方面因素，制定切实可行、灵活有效的具体许可标准和条件。例如，行政机关在规定医护人员资格许可条件时，必须考虑当地的医疗卫生条件及现有医护人员的普遍素质水平，同时还应斟酌当地的人口、环境对医护人员的需求量。第二阶段，判断申请人是否合乎标准、条件。行政许可的最终结果在于判断申请人是否符合标准、条件，如果行政机关认为符合条件，就发放许可证或其他证明文件，反之就予以拒绝。

当然，许可机关的自由裁量权并不是漫无节制的，首先，它必须依照法律行使，包括符合法律目的、遵守法定程序、严守法定范围；其次，它还必须恪守特定主观原则。在英国称之为"合理性"原则，在美国又可解释为"非专断、反复无常或滥用权力"原则。也就是说："自由裁量意味着根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意志做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事"。②
行政许可权的构成
行政许可权不仅是行政机关发放许可证的权力，它是由一系列相互衔接、综合发挥作用的权力构成的完整体系。许可权由以下几种权力结合而成：

核准权：行政机关对申请人的许可申请审查斟酌之后，认为符合条件就予以批准，发放许可证。核准权是许可权的主要体现，其行使必须基于以下条件：①相对人符合许可标准和条件。比如企业法人申请营业执照首先应具备资金、人员、场所、章程等营业条件。②许可申请必须在法定范围内提出.例如我国法律禁止私营企业生产军火,私营企业就无权提出这类许可申请。③申请程序合法。如申请从事食品服务业的营业执照，必须首先取得卫生许可证和个人健康合格证。④行政机关认为适当。只有行政机关认为适当，才可能最终发放许可证。如果认为核发许可证不适当，比如，因从业人员饱和就可不发某类生产经营许可证。因现有电台设置密度大就可少发或不发电台许可证。

拒绝权：行政机关对相对人的申请审查后，认为不符合许可条件或客观环境不允许，可以驳回申请，拒绝发放许可证。拒绝是一种对相对人申请的否定行为，因此必须履行某些法定程序，如审查、核实，必要时可以公开听证。而且行政机关应该向申请人说明拒绝理由。我国行政诉讼法目前已把行政机关拒绝发放许可证的行为列为被诉行政行为，行政机关行使拒绝许可权随时可能被诉，尽管很大一部分拒绝权基于许可机关的自由裁量。

中止权：这项权力是保证被许可人依法从事许可活动、履行法定义务的重要手段。许可证发放后，可能出现各种情况，如果许可机关认为被许可人活动超越权限、服务水平下降、许可数量增多引起混乱等，可以暂时停止被许可人从事的经营许可的活动，限制其行为，这就是行政机关的中止许可权。中止权不同于吊销权，因而不属于被诉行为。

变更权：许可机关根据相对人请求或自身需要，对许可事项的具体内容加以更改的权力。变更的范围包括许可的条件、许可的范围、许可的具体内容、许可的期限等。例如，在经济过热时期，工商局核发的营业执照可能包含了范围较广的许可事项，一般公司可能有权从事汽车购销活动，及其他专控商品经营活动，但随着经济政策的调整可能造成经济降温，因此，行政机关可以变更核准的许可事项，以保证经济的协调发展。

吊销权：行政机关因相对人违反法律规定而撤销其许可证件，不允许相对人继续从事某种活动的权力。如果相对人在许可证被吊销后继续从事某种许可事项，则构成违法。吊销权既是一种处罚形式，属于行政制裁权的一种，同时也是许可权的一种表现形式，并在行政许可制度中占有极其重要的地位。相对人对行政机关吊销许可证的行为不服，有权向法院提起诉讼。行政机关吊销许可证，一般应严格依照法定程序，包括公告、听证、调查、提供救济等程序。美国联邦最高法院在1959年的一个判例中这样说："如果一个洒店主人允许在其店内进行赌搏和酗洒，那么他就被认为不适于持有许可证，行政机关可以吊销之，但必须依正当程序条款进行。"③
对行政许可权的法律控制

如前所述，行政许可是以限制相对人行为自由为前提的管理形式。对某一行业、某一活动实行许可制度意味着首先禁止人们在这一领域内活动的普遍自由，然后规定标准、条件，允许符合最低条件的相对人从事这一活动。因此，确定许可制度，为行政机关设定许可权等问题直接关系到公民、法人在国家行政管理活动中享有的权利和承担的义务。如何对行政许可权的设定及许可权的行使加以法律控制是一个必须解决的问题。

首先，行政许可权必须由立法机关和最高行政机关设定，我国的立法和行政体制决定了行政权的设定必须遵循中央、地方利益兼顾的原则，既要考虑中央统一管理的需要，也要重视各个地方发展不平衡的现实。行政许可权作为影响公民、法人重大利益的行政管理手段必须由国家立法加以控制和约束，这是设定许可权的一项原则，不能放任各级管理机关漫无边际地为自己或他人设定许可权、确定许可范围。目前我国许可制度比较混乱，许多设有行政许可立法权的行政机关随意为自己设定许可权，这无疑是对相对人权利的限制和剥夺。为了防止类似情况的出现，可拟从立法上统一行政许可权的设定问题。法律及地方性法规有权确定许可范围，为行政机关设定许可权。国务院行政法规也有权设定许可。国务院各部委局作为法律法规执行部门，虽然也享有一定的规章制定权，但无权自行设定许可权，只能在法律法规的授权范围内规定
许可制度。除此之外、任何行政机关的规范性文件都不应规定许可制度，只能根据法律、法规，通过规范性文件确定许可的标准、条件、程序等事项。
其次，虽然立法不可能规定十分具体的许可标准、条件和程序，但必须规定行使许可权的基本原则和方式。包括：许可必须遵循自由裁量权行使的基本原则；
许可权应局限于某一时间；受到权力侵害的人有权获得行政许可机关重新考虑的机会。立法还应规定司法监督。

最后，加强对许可权行使过程的法律控制。对许可权的控制，既要从许可权的设定方面的考虑，也应从许可权的行使着手。我国行政诉讼法规定，公民、法人或其他组织对行政机关吊销许可证的处罚不服的，对行政机关拒绝或拖延发放许可证不服的均可向人民法院起诉，这无疑是控制许可权行使的重要步骤。但对许可权另外几个方面的控制却是空白。如何限制行政机关滥发许可证行为？如何减少许可机关变更、中止许可证时的不公正或违法现象？如何杜绝许可机关核发许可证中的滥收费行为？诸此种种，均是我国许可制度中有待完善之处。
注：[1][美]纳什和梅里：《美国公法制度导论、案例及材料》，英文版第8页。
[2]《科克判例汇编》第5卷第99页，1589年英文版。
[3][美]诺曼·G·考纳耶：《旅店、餐馆和旅游法》英文版第81页。
(《中外法学》1991年3期)
卫生部


卫生部关于进一步加强家庭病床工作的通知
卫生部


1984年9月1日—5日我部在天津召开了全国家庭病床工作经验交流会。会议总结了开展家庭病床工作的经验，参观了天津市的家庭病床，修改讨论了《家庭病床暂行工作条例》，提出了今后工作的意见。
家庭病床是50年代首先在天津兴起来的，很快就普及到全国。由于各种原因，20多年来未能很好坚持。党的十一届三中全会以来，这项工作才又重新得到恢复和发展，特别是近一、二年来发展更快。据天津、北京、上海、黑龙江、辽宁、吉林、四川、广东等23个省、自治区、直
辖市的不完全统计，1984年上半年已建家庭床20余万张。天津市人民政府把这项工作当作为全市人民做的10件好事之一，有力地推动了家庭病床的发展和提高。1983年该市共建家庭病床42400多张，年内结束家庭病床治疗的病人12900多人次。1984年上半年又新
建家庭病床近2万张。东北各省家庭病床都已分别达到3万张左右，新疆、云南、宁夏等边远少数民族地区也都正在积极开展这项工作。但从全国范围来看，发展尚不平衡；服务质量和医疗质量尚待提高；管理制度还不够健全。有些地区由于组织措施、技术措施、政策措施未能很好落实，
直接影响家庭病床的发展、巩固和提高。
今后的任务是要继续大力普及、巩固和提高家庭病床，城乡各级医疗单位（包括企事业部门医院）都要根据实际情况开办家庭病床，争取在一、二年内全国达到100万张；在普及的基础上要加强管理，狠抓质量，把家庭病床的水平大大提高一步。为此：
一、要把发展家庭病床作为医疗卫生工作的一项重要改革，认真抓好。发展家庭病床适合我国国情，便民利民，是在新形势下开创卫生工作新局面和建设具有中国特色的医疗卫生事业的一项重要内容，也是医疗卫生工作的一项重大改革。它可以补充正规病床的不足，能够缓和群众看病
难、住院难的矛盾，有利于贯彻全心全意为人民服务的宗旨；可以密切医患关系，有利于社会主义精神文明建设；可以挖掘医疗潜力，有利于基层医务人员技术水平的提高；可以扩大预防，有利于促进医疗、预防和康复工作的结合，以适应现代医学发展趋势的要求。无论从解决现实存在的
医疗设施与群众医疗需求不相适应的矛盾，还是从医学发展的长远观点来看，都可以说家庭病床是医疗服务的一大进步。这项工作不但现在需要提倡，将来在医疗卫生事业进一步发展、医院病床进一步增多的情况下，也要提倡。各级医疗机构都要把建立家庭病床作为自己的一项重要任务长
期坚持下去。
二、要在普及的基础上努力提高质量。家庭病床尚未广泛开展起来的地区和单位，要着重抓普及，同时注意提高质量；普及工作搞得较好的地区和单位，要着重抓提高，并在提高指导下进一步做好普及工作。家庭病床一定要名副其实，讲究实效，决不可搞形式主义。为确保家庭病床质
量，还要注意解决以下几个问题：
1．要健全组织，加强家庭病床科（组）的人员配备。要配备医疗和护理方面的技术骨干。人员不足或骨干缺乏的，要适当调整，也可以采取适当方式外聘。
2．医院一般只在所负责的地段内建立家庭病床。要建立以基层医疗机构为主力、大医院为技术后盾的家庭病床工作体系。实行“大医院带小医院”、“一条龙管理”和办“协作医院”等多种形式，帮助基层提高技术水平和工作质量。大医院的医技科室要向家庭病床开放，对家庭病床
的转诊、会诊、转院要优先安排。
3．要争取在一、二年内逐步为家庭病床科（组）配齐一套适用的、便于携带的器械设备和交通工具，必要时应配备救护车。而且随着发展，还要逐步增加新的设备。
4．要建立健全各项规章制度和技术操作规程，做到管理正规化，工作制度化，操作常规化。
5．要严格掌握家庭病床的收治适应症，对处理上没有把握或有困难的急重疑难病例，要及时转送到上级医院，以免耽误病情。有些技术性较强的护理工作，也不可交给家属去做。
三、要加强家庭病床工作队伍建设，建立一支又红又专的专业化队伍。首先要加强思想建设，帮助从事家庭病床工作的技术人员巩固专业思想，养成良好的医德医风，树立为开创具有中国特色的家庭医疗保健事业献身的志向；第二，要积极采取各种方式加强业务培训。当前培训的重点
是根据实际需要，缺什么补什么。今后要增加医学统计学、预防医学、医学社会学、医学生理学、老年医学和康复医学等专业知识的培训；第三，医学院校也要积极创造条件，培养家庭医疗保健专门人才。经过一段时间，逐步形成一支家庭医疗保健专业队伍。
四、要从政策上鼓励家庭医疗保健事业不断发展。开展家庭病床是一件利国利民的好事，应当受到社会各界的广泛支持。当前，除在组织上加强领导外，还应采取以下政策措施。
1．为改善家庭病床的工作条件，要在经费和器械设备等方面给予必要的支持。
2．合理解决收费和报销问题。家庭病床在经济管理上也应采取新的办法。在不增加个人和社会不合理负担，使医院和家庭病床工作人员都有所收益的前提下，确定家庭病床收费项目和收费标准，并逐步过渡到按成本收费。享受公费和劳保医疗的患者住家庭病床的费用，应按规定予以
报销。
3．要从家庭病床的劳务收入中提取一定比例奖励家庭病床工作人员，具体的提成比例由各地根据实际情况确定。奖励要体现按劳分配、多劳多得和奖勤罚懒、奖优罚劣的原则，不搞平均主义。家庭病床的劳务收入，原则上应用于发展家庭病床事业和个人奖励及有关补贴。
4．要按照国家有关规定发给家庭病床工作人员保健津贴（管理传染病、精神病、接触Ｘ线的人员按院内同类专业人员的标准发给）、加班费、劳保用品和工作服。交通补助费可根据实际情况增加。
5．对应聘到基层单位长期从事家庭病床工作的技术骨干，允许浮动工资一至二级，对兼职人员，也要给予合理报酬。
6．对长期从事家庭病床的卫生技术人员的晋升考核，要充分考虑他们的专业特点，以利于稳定和发展这支专业队伍。



1984年11月25日