当前人民法院在定金适用问题上的争议及建议

刘京柱

一、定金适用中存在的若干争议
（一）定金与违约金能否并罚的问题。
一种观点认为，二者可以并罚。根据最高人民法院法（经）发［1987］20号《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用（经济合同法）若干问题的解答》第8条第4款的规定，合同的一方可在对方违约时，既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。再从我国担保法来看，是把定金作为一种担保方式，具有担保合同履行的功能，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段，因此两者应予并罚。另一种观点却认为，二者能否并罚，关键取决于定金的种类和性质。当定金属于违约定金时，定金具有预付违约金的性质，该定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者一般不能并罚，其道理如同合同责任与侵权责任竞合时不能双重请求一样；当定金为证约定金时，因与违约金在目的、性质、功能方面均有不同，两者可以并罚。
（二）定金的数额与合同成立、生效的关系。
问题一、合同约定“定金交付，合同成立”，若仅交付了部分定金，合同是否成立？
有人认为，据当事人的真实意思应推定为定金全额交付合同方成立，否则，若交付定金方仅交付了较小比例的定金，则显然有违合同一方的订约目的。因此，应认定合同未成立。有人却认为，根据经济合同法第9条的规定“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”。定金交付条款是当事人约定的合同成立必须具备的条款，也是合同的主要条款。合同一方未履行交付全部定金的义务，应视为双方就此未协商一致，因此合同不成立。还有人认为，定金合同是主合同的从合同，合同一方仅交付了部分定金，则定金合同部分成立。若合同双方已实际履行了合同义务，则应视为接受定金的一方放弃了追要不足额部分定金的权利，主合同成立；若主合同未实际履行，则应交而未足额交付定金一方负有主合同不成立的缔约过错责任。
问题二、合同约定“定金交付，合同有效”，若未足额交付定金，合同是否有效？
有人认为，这是合同当事人对合同生效所约定的先决条件。合同一方未按约定期限交足定金，合同另一方也未实际履行合同的，应以合同未生效处理。有人却认为，合同有效与否并不完全取决于当事人的约定。合同的有效与无效，是指已成立的合同是否发生国家强制力保障的约束力，它是以该民事行为是否符合法律规定为标准。当事人依法就合同的主要条款协商一致，合同成立后，对所附合同生效的条件，若符合法律规定，则予以支持；若不符规定，则认定合同无效或作其他处理。因此，应依法审查定金约定是否合法，是否符合公平合理原则。如《建设工程勘察设计合同条例》第7条第2款规定：“勘察任务的定金为勘察费的30％，设计任务的定金为估算设计费的20％。若当事人约定的定金数额高于此比例，则该约定无效，但合同一方交付的部分定金符合该条例规定比例的，应视为合法，合同有效。还有人认为，据1995年10月1日起施行的担保法第91条的规定，对当事人自行约定定金数额的，不得超过合同标的总额的20％。因而，对合同双方约定合法的，一方未足额交付定金，另一方主张合同未生效，一般应予支持，除非另一方已实际履行合同后又中途反悔的除外。
（三）定金交付，合同是否开始实际履行？
司法实践中，有人认为，合同当事人给付了定金，合同即实际履行，即可据此确定合同履行地和法院管辖地。有人却认为，合同义务的履行与合同的实际履行是两码事。就定金交付如何确定管辖问题，最高人民法院法经（1994）171号《关于合同当事人仅给付了定金应当如何确定管辖问题的复函》答复称，“在合同当事人仅履行了合同中定金条款的约定。而未履行合同其他条款的情况下，不能依据《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第18条、第19条的规定认定为“实际履行”。《意见》中的“实际履行”对于购销合同，是指合同当事人实际履行了交货义务。”
（四）在连环购销合同纠纷中，有关定金损失由谁负担的问题。
有人认为，因第三人（如前一合同供方）未履行供货义务而致被告（前一合同需方，后一合同供方）也未能向原告（后一合同买方）交货导致被告双倍返还原告定金的损失应由第三人承担，依照最高法院法函（1995）76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》认为，后一合同供方不能向其需方供货造成定金损失系因第三人（即前一合同供方）的过错导致的，故在其接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。有人则反驳认为，最高法院的这一批复是建立在合同关系以外的第三人有过错基础之上的。对此过错认定应结合两份合同综合考虑，尤其是对前例情况，作为第三人是否能合理预见到自己的不供货行为，会必然导致合同需方的定金损失；以及作为后一合同的供方，是否能清楚地预见到若其供方不能供货，而自己必然不能向需方交货造成双倍返还定金的损失？是否已考虑到从其他供货渠道来确保不对需方违约？有人却认为，如果系后一合同的供方为追逐额外利益而与其买方设置的定金条款，而在前一合同中则无此约定，则因不能供货导致的定金损失，不应由前一合同的供方负担，否则，有违民事活动应遵循的诚实信用、公平合理以及风险与收益相一致的原则。与上述提出的问题相类似的还有在连环购销合同纠纷中，后一合同供方的损失能否包括因其需方中途退货，造成自己不能履行与前一合同供方的合同，使已付出的定金收不回来的损失？
（五）对有下列情况之一，是否仍应适用定金罚则，实践中颇有争议，各地做法不一。
1、合同双方对合同不能履行或不能完全履行均有过错的；2、因不可抗力或情势变更造成合同不能履行的；3交付定金的一方没按合同约定按时交付，对方也没有按时履行合同的；4、交付方未按约定数额交付，对方也未按约完全履行合同的；5、提前或瑕疵履行合同的；6、交付方按约交付了定金，接受方未按时履行合同，但愿逾期继续履行合同，交付方也同意的。
（六）关于定金的性质。定金除了具有证约及违约担保作用外，能否具有解约和成约的性质？
我国现行立法中对定金有明确规定的包括：民法通则、经济合同法和一些根据经济合同法制定的有关合同条例以及担保法。从这些规定看，定金具有违约担保性质和证约作用，但都没有规定定金具有成约或解约的性质。
针对合同当事人在所签合同中约定有预付定金条款，后因一方未预付定金，合同是否成立的问题。有人认为，尽管我国法律未明确赋予定金具有成约定金性质，但并没有禁止当事人可以通过约定赋予定金以成约定金性质。故如果合同当事人明确约定预付定金合同成立，将定金的预付作为合同成立的先决条件的，当事人未预付定金，则主合同不成立；而如果当事人仅约定了预付定金却未实际支付，只要就当事人双方合同的主要条款依法协商一致，一方不能主张合同不成立。有人则认为，我国法律未规定定金具有成约定金的性质，故即使当事人约定了交付定金为合同成立的先决条件，也不能据此适用定金罚则。
关于定金能否具有解约定金的性质，有人认为，在法律未直接规定的情况下，不能认定定金具有解约性质。合同成立生效后要求解除合同的一方，不但要丧失或双倍返还定金，根据我国现有法律政策的规定，还要承担违约金或赔偿损失，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。有人却认为，从国外立法例和学理上看，定金有成约定金、证约定金、违约定金和解约定金之分。我国法律未规定定金有成约和解约的性质，但并不禁止当事人的约定。因此，在适用定金罚则时，应本着尊重当事人意思自治、公平合理的原则，有条件地承认和执行解约定金，即如果要求解除合同的一方抛弃或加倍返还定金，则可以解除合同。但只要违约系可归责于解除合同的一方，其仍应承担违约责任，支付违约金或赔偿超出已赔定金部分的损失。
二、立法及司法建议
上述争议，归纳原因主要有三个方面：一是在定金适用上，现有法律规定未能涵盖一切情形，有些情况下无法可依；二是既有规定也很不一致，亟待清理和规范；三是学理探讨的多，具有法律效力的立法及司法解释少。基于上述问题，笔者建议立法机构及最高法院应尽快制定相关的法律法规以及司法解释，以求有法可依和国家法制的统一。
具体讲，在以下几个方面需要予以立法或作出司法解释：
(一)明确定金的性质及定金合同与主合同的关系；(二)对定金罚则与违约金并处的问题作出规定，特别是对是否应区别定金的不同性质和违约金并处的关系问题，作出相应的解释或规定；(三)界定适用定金罚则的要件或用列举式明确不适用定金罚则的若干情况；(四)对定金的数额占主合同标的价金总额的比例作出明确的规定或允许在相关规章条例中作出例外规定；但对允许当事人自行约定定金数额的，应规定约定的最高限额，以达到既充分尊重当事人的契约自由，又体现国家给予适当司法干预，以利于国家整体利益和保障社会经济秩序的原则。
(本文原载于《法律适用》1996年第10期)



辽宁省营口市人民政府


关于印发营口市饮用水水源保护区污染防治管理办法的通知


各市（县）、区人民政府，市政府各部门、各派出机构、各直属单位：
　　《营口市饮用水水源保护区污染防治管理办法》业经第十四届市政府第35次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
　　
　　
　　 二〇一〇年七月二十三日

营口市饮用水水源保护区污染防治管理办法

第一章 总 则
　　第一条 为加强饮用水水源环境保护，防治水污染，保证饮用水资源的有效利用，保障人民群众身体健康，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水污染防治法》和《饮用水水源保护区污染防治管理规定》等有关法律、法规的规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于本市行政区域内集中式地表水饮用水水源和具有集中供水能力的地下水饮用水水源的污染防治与管理。
　　第三条 各级人民政府负责本行政区域内饮用水水源地水质保护工作，将饮用水水源水质保护纳入本级政府环境保护责任考核范围，并建立饮用水水源水质保护协调领导机制，统筹协调辖区内饮用水水源水质保护工作，确保饮用水水源水质符合国家规定的标准。
　　第四条 各级人民政府应当将城市饮用水水源的污染防治纳入国民经济和社会发展计划，实行全面规划，因地制宜，防治结合，严格管理。
　　第五条 各市（县）区人民政府应当建立健全饮用水水源保护区域和江河、湖泊、水库上游地区的水环境生态保护补偿机制。
　　第六条 各级人民政府应当加强保护饮用水水源和节约用水的宣传教育，组织开展水质保护应用技术的研究与推广，提高水资源循环利用率，鼓励清洁生产，削减污水排放量。
　　第七条 市环境保护行政主管部门负责全市饮用水水源污染防治的监督管理。各市（县）区环境保护行政主管部门负责本辖区饮用水水源污染防治的监督管理。
　　市、市（县）区规划、国土资源、水利、公安、安全生产监管、林业、卫生、农业、海洋渔业、公用事业等行政主管部门，按照各自职责，做好饮用水水源的污染防治工作。
　　第八条 任何单位和个人都有保护饮用水水源环境的义务，并有权对污染和破坏饮用水水源环境的行为进行举报。
第二章　饮用水水源保护区的划分
　　第九条 饮用水水源保护区由市、市（县）区人民政府责成环境保护主管部门会同规划、国土资源、水利等部门划定，根据饮用水水源地所处的地理位置、水文地质条件、供水量、开采方式和污染源的分布等情况提出划定方案，经市政府同意后，报省政府批准。
　　各市（县）区人民政府在城市规划中要预留饮用水水源区域，按照一级保护区加以保护。
　　第十条 经批准的饮用水水源保护区可以根据饮用水水源开采的年限和水质变化等情况适时进行调整，如有调整，应按程序重新报批。
　　第十一条 按照国家有关技术规范要求和其他相关规定，饮用水水源设置一级保护区和二级保护区，地表水饮用水水源地增设准保护区。
　　一、二级保护区和准保护区的设置范围，依照国家有关技术规范要求设置。
　　第十二条 各市（县）区人民政府在划定的饮用水水源保护区地理边界，应当设立明确的地理界标和明显的警示标志，必要时可设立宣传牌。
　　禁止任何单位和个人擅自改变、破坏饮用水水源保护区界标。
第三章　饮用水水源保护区的污染防治
　　第十三条 地表水饮用水水源保护区的水质应当符合下列规定：
　　（一）一级保护区内的水质，不得低于国家《GB3838—2002 地表水环境质量标准》II类标准，补充项目和特定项目应满足该标准规定的限值要求；
　　（二）二级保护区内的水质，不得低于国家《GB3838—2002 地表水环境质量标准》III类标准，并应保证一级保护区的水质能满足规定的标准；
　　（三）准保护区内的水质应保证二级保护区的水质能满足规定标准。
　　第十四条 地表水饮用水水源保护区必须遵守下列规定：
　　（一）运输有毒有害物质、油类、粪便的船舶和车辆不准进入保护区，如有特殊情况必须进入的应事先申请并经有关部门批准、登记并设置防渗、防溢、防漏设施；
　　（二）禁止一切破坏水环境生态平衡的活动以及破坏水源林、护岸林、与水源保护相关植被的活动；
　　（三）禁止向水域倾倒工业废渣、城市垃圾、粪便及其他废弃物；
　　（四）禁止使用剧毒和高残留农药，不得滥用化肥，不得使用炸药、毒品捕杀鱼类。
　　第十五条 地表水饮用水水源各级保护区及准保护区内应遵守下列规定：
　　（一）一级保护区
　　1．禁止新建、改建、扩建与供水设施和保护饮用水水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。
　　2．禁止设置排污口，已设置的由县级以上人民政府责令限期拆除。
　　3．禁止从事种植、饲养畜禽、网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。
　　4．禁止设置与供水无关的码头，禁止停靠与保护饮用水水源无关的各类船舶。
　　5．禁止在河边滩地、岸坡堆置和存放工业废渣、生活垃圾等固体废弃物。
　　6．禁止设置油库、化学品仓库。
　　（二）二级保护区
　　1．禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。
　　2．禁止设置排污口，已设置的由县级以上人民政府责令限期拆除。
　　3．从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体。
　　4．禁止建设畜禽养殖场、屠宰场。
　　5．禁止设置风景区（点）、居民点。
　　6．禁止淘金、采砂、开山采石和在五度以上坡地开垦种植农作物。
　　7．禁止设立装卸垃圾、粪便、油类和有毒物品的码头。
　　（三）准保护区内
　　1．禁止新建、扩建对水体污染严重的建设项目；改建的建设项目，不得增加排污量。
　　2．禁止在河道两侧设置医疗废物、生活垃圾堆放场。
　　3．直接或间接向水域排放废水，必须符合国家规定的废水排放标准。
　　第十六条 地下水饮用水水源保护区的水质应达到《中华人民共和国地下水质量标准》（GB/T14848—93）III类标准。
　　第十七条 地下水饮用水水源保护区内应遵守下列规定：
　　（一）禁止利用渗坑、渗井、裂隙、溶洞等排放污水和其他有害废弃物；
　　（二）禁止利用透水层孔隙、裂隙、溶洞及废弃矿坑储存石油、天然气、放射性物质、有毒有害化工原料、农药等；
　　（三）禁止设置排污口，已设置的由县级以上人民政府责令限期拆除；
　　（四）禁止使用高残留、剧毒农药，利用有毒污泥等作肥料；
　　（五）禁止设置城市垃圾、粪便和易溶、有毒有害废弃物堆放场和转运站，已有的要限期搬迁；
　　（六）实行人工回灌地下水时，不得污染当地地下水源。
　　第十八条 地下水饮用水水源各级保护区应分别遵守下列规定：
　　（一）一级保护区
　　1．禁止建设与取水设施和保护饮用水水源无关的建筑物；
　　2．禁止从事农牧业活动；
　　3．禁止倾倒、堆放工业废渣及城市垃圾、粪便和其他有毒有害废弃物；
　　4．禁止铺设输送污水的沟渠、管道及输油管道；
　　5．禁止建设油库及其他可能产生污染的工业企业；
　　6．禁止建立墓地和掩埋动物尸体。
　　（二）二级保护区
　　1．禁止建设化工、电镀、皮革、造纸、制浆、冶炼、放射性、印染、染料、炼焦、炼油及其它有严重污染的项目，已建成的要限期转产或搬迁；
　　2．禁止利用未净化处理的污水灌溉农田，已有的污灌农田要限期改用清洁水灌溉；
　　3．禁止未做防渗漏处理输送污水的沟渠、坑塘、输油管道等穿越保护区；
　　4．化工原料、矿物油类及有毒有害矿产品的堆放所应采取防雨、防渗措施。
　　第十九条 饮用水水源保护区内已建成生活污水、垃圾集中处理设施的，单位和个人产生的生活污水、垃圾，应当按照规定集中处理，禁止擅自排放倾倒。
　　饮用水水源保护区内新建、改建、扩建和原有的非工业建设项目或者经营场所，其生活污水无法进入生活污水集中处理排水管网的，必须配套建设相应的生活污水处理设施，保证达标排放。
　　第二十条 任何单位和个人不得将饮用水水源保护区内的土地、建（构）筑物及其他设施出租给他人从事本规定禁止的生产经营活动。
　　第二十一条 饮用水水源保护区内企业实行污染物排放总量控制制度，削减企业排污量。生活饮用水水源受到污染可能威胁供水安全的，环境保护行政主管部门应当责令有关单位采取减少或者停止排放污染物等措施。
第四章 饮用水水源保护区污染防治的监督管理
　　第二十二条 各市（县）区人民政府应当根据保护饮用水水源的实际，采取工程措施或者建造湿地、水源涵养林等生态保护措施，防止水污染物直接排入饮用水水体，确保饮用水安全。
　　第二十三条 饮用水水源准保护区所在地的市（县）区人民政府，应当按照国家有关规定，有计划建设生活污水及生活垃圾集中处理设施，加强水环境保护整治；做好区域内农村改水、改厕以及污水和垃圾集中处理设施建设等治污保洁工作；推广区域内生态农业和沼气工程，引导农民科学使用化肥、农药，减少种养业对饮用水水源水质的污染。
　　第二十四条 各市（县）区人民政府应当对饮用水水源一级和二级保护区内违反本法规定的单位和个人实行搬迁，鼓励和引导饮用水水源准保护区内的单位和个人发展无污染生产经营项目，并优先安排饮用水水源水质保护工程用地和异地发展用地。
　　第二十五条 环境保护行政主管部门负责饮用水水源保护区污染防治的统一监督。对准保护区内企业的污染防治措施实施监督管理，查处污染饮用水水源的违法行为和事故，监督监测饮用水水源水质，建立水质监测网络和信息发布平台。
　　规划行政主管部门负责统筹安排饮用水水源保护区及其周围的规划建设，科学合理安排建设布局，防止饮用水水源的污染。对按规定可以在饮用水水源保护区内建设的项目，应当严格审批管理；批准建设项目前，选址、定位必须事先征得环境保护行政主管部门同意。
　　国土资源行政主管部门审批饮用水水源保护区内及周围矿产资源的开采和加工利用项目时，应优先考虑水源的保护，严格审批和管理，防止水土流失和污染水源。
　　水利行政主管部门负责制定城镇饮用水水源地安全保障规划，加强水土保持和涵养水源工作，负责禁止设置排污口和河道采砂、取土、爆破等作业，防止水源枯竭和水体污染。
　　公安部门负责剧毒、危险化学品的运输安全，加强饮用水水源地治安管理，维护饮用水水源安全。
　　安全生产监管部门负责剧毒、危险化学品的使用、储存和其他有毒有害物品的安全监督管理，维护饮用水水源安全。
　　林业行政主管部门负责保护区内水源涵养林发展和利用规划的制定和实施，做好涵养林地植被保护管理。
　　卫生行政主管部门负责饮用水水质的监督管理及评价。
　　农业行政主管部门协同属地政府做好畜禽养殖业、农业种植业生产对饮用水水源污染的监督管理。
　　海洋渔业行政主管部门负责渔业生产水域污染监督管理。
　　环境卫生主管部门负责生活垃圾的收集、清运和无害化处理的监督管理。
　　城市供水单位应当定时监测水质状况，发现污染必须立即采取应急措施，并及时向地方人民政府和其他有关部门报告。
　　第二十六条 发生饮用水水源环境污染事件，应及时按照《营口市水源地水污染突发事故应急处理预案》进行处置。
　　可能发生水污染事故的单位，应当制定水污染事故的应急预案，做好应急准备，并定期进行演练。发生事故或者其他突发性事件，造成或者可能造成饮用水水源污染事故的，应当立即启动本单位的应急方案，采取应急措施，并向当地人民政府报告。
第五章 附 则
　　第二十七条 对执行本规定保护饮用水水源有突出成绩和贡献的单位或个人，由市和市（县）区人民政府或相关主管部门给予表彰和奖励。
　　第二十八条 对违反本办法的单位或个人，由相关部门根据《中华人民共和国水污染防治法》等法律法规进行处罚。
　　第二十九条 本办法自发布之日起施行。