此案承包人能否作为诉讼主体？
——由一起民间借贷案谈起

徐英杰


郑某与姚某系同事。2000年2月至2002年2月，姚某承包经营某大楼开办的超市（以下简称大楼和超市），双方在承包合同中约定“在合同期间及合同解除后，姚某后产生的债权债务由姚某全权负责，大楼概不承担。姚某实行自主经营、自主分配、自负盈亏、单独核算、统一管理”。其间，姚某因经营需要，将郑某借给该大楼使用的5万元现金转借给姚某用于超市经营，并由姚某聘用的会计给郑某出具了收据一张，约定月息1%，并加盖了被告的私章。姚某承包经营期间，该笔债务的利息已结清，承包期满后，该笔债务的利息又由被告支付3000元。对借款本金和尚欠利息，郑某经催要未果后，于2003年4月15日将姚某诉至法院，要求偿还借款本息。
庭审中，姚某对借款数额无异议，但主张其作诉讼主体不适格。称该借款是超市经营用的，我与大楼签订了内部承包合同，此款应由超市偿还。
一审法院经审理后认为：《最高人民法院全国经济审判工作座谈会议纪要》关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题中规定：“发生诉讼时，原承包合同已经期满，或被依法解除，原承包人没有按承包合同约定交付承包金或按照合同约定，承包人对其承包期间的债务应当承担责任的，可以企业为被告，企业要求按承包合同的约定由承包人承担责任的，可将原承包人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照承包合同向企业承担责任。”本案被告在承包超市期间，大楼经原告同意将所欠原告债务转让给被告用于超市经营，并由被告出具了有超市会计签名并加盖被告私章的借据一张，被告接受该笔债务转让，其履行的是经营超市的职务行为，因该超市不具备独立法人资格，其隶属于大楼，被告在承包期间已与大楼约定经营期间的债务由其承担。依据上述规定，原告应向大楼主张权利，被告不具备本案的诉讼主体资格，故依法裁定驳回原告郑某的起诉。
郑某在接到一审判决后，不服提出上诉称：姚某具备本案的诉讼主体资格，借款应由姚某返还。
二审法院经审理后认为：姚某在承包超市期间，向郑某借款并出具了有会计签名并加盖姚某私章的借据一张，其履行的是经营超市的职务行为，根据江苏省高级人民法院关于承包企业对外发生纠纷时诉讼主体的确认的规定，发生诉讼时，承包合同已期满，应以企业为被告。现姚某承包超市的承包合同已期满，因该超市不具备独立法人资格，其隶属于大楼，因此，郑某应向大楼主张权利。综上，上诉人的上诉请求证据不足，应不予支持。遂依法驳回上诉，维持原判。
评析：
对本案一、二审法院的处理结果，笔者有不同认识。笔者认为，本案的一二审处理是欠妥和缺少法律依据的。本案如从承包合同的角度讲，争议的焦点是债权人的选择权问题。但，根据本案的案情讲，本案原告与被告之间却应是一种因债务转移而形成的债权债务关系。一、二审法院在审理查明中都查明了姚某在承包经营期间该笔债务转移的过程，然而，却认定姚某的接受债务的行为是经营超市的职务行为。那么，我们从承包合同的角度来看姚某的职务行为究竟是代表谁？
姚某接受该笔债务的时间是在其承包经营期间，依据承包合同的约定，承包经营期间所产生的债务应由承包人姚某承担，大楼不承担任何责任。可见姚某接受这笔债务，其是明知该债务将转由其个人承担的，这也是得到了原告郑某同意的。从法理上讲，这种内部约定，由于姚某是以超市的名义经营，当消费者或者债权人不知其承包的事实，而依据《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定向本案的发包人主张权利时，该内部合同的约定对外便不产生法律约束力，然而，当权利人明知姚某承包的事实，从而选择承包人要求承担责任时，这种选择权应当是有的，附予权利人这种选择权不仅未有损害国家、集体或者他人的合法权益，而且有利于保护权利人的合法权益得已实现。实际上，最高人民法院和江苏省高级人民法院关于此类案件的主体的解释规定，也是从维护权利人权益的角度去作出的，其也确定了最终的责任主体还是承包人；从最高人民法院的规定看，并没有排斥权利人的选择权。从理性上讲，姚某承包经营期间的职务行为应当然地只代表其本人，绝不应理解为代表超市或者发包人，因为，超市仅是其承包经营的载体，实质是其个人经营，既然是个人经营，其产生的责任又有何依据让其他人承担呢？举个简单的例子，若姚某在承包经营期间其在外以超市的名义赊购货物，别人也明知其是承包经营，难道此债务也得由发包人承担吗！此明显是讲不通的。
关于二审法院以姚某的承包期已届满为由，确认了应必须以发包人为被告，此也是确乏法律依据的，也是与立法的本意相违背的。如果因承包期的届满，承包人所欠的债务都必须先由发包人承担，相信任何一个发包人都是不会同意的，其也是承担不起的，此也不利于保护权利人的利益。
综上所述，笔者认为本案承包人完全具体诉讼主体资格。




贵州省遵义市人民政府


遵义市人民政府令

第58号




《遵义市公共资源交易管理暂行办法》已经2012年5月23日市人民政府（2012）第6次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。





　　　　　　　　　　　　　　　 　市长：王秉清

　　　　　　　　　　　　　　　　 二０一二年六月二十五日







遵义市公共资源交易管理暂行办法


第一章 总 则


第一条 为进一步规范我市各类公共资源交易活动，加快建立并完善与市场经济相适应的交易机制，从源头上预防和治理腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》等法律、法规和《遵义市公共资源交易中心建设实施方案》的规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内公共资源招标投标、拍卖、竞价等交易活动的监督管理。

第三条 按照“政府主管、管办分开、统一进场、集中交易、行业监管、行政监察”的要求，建立公正开放、竞争有序、服务到位、监管有力、集中统一的交易市场。

第四条 公共资源交易活动的监督管理遵循分级负责的原则，实行公共资源交易管理委员会办公室统筹协调、行业行政主管部门全程监管、监察机关行政监察和社会监督相结合的监督方式。交易活动应严格按照法律法规及有关规定执行，接受监督管理部门的监督。

第二章 管理机构及职责


第五条 市公共资源交易管理委员会（简称市公管委）主要负责本市行政区域内公共资源交易管理，重大事项的决策、协调和领导。

第六条 市公共资源交易管理委员会办公室（简称市公管办）在市公管委的领导下负责市公管委日常工作。

会同行业监管部门制定公共资源集中交易项目目录，报市公管委批准后执行；

指导和监督市公共资源交易中心（以下简称市交易中心）建设与运行，召集有关部门协调解决市交易中心建设与运行过程中遇到的具体问题，协调处理各类交易活动产生的争议和纠纷；

按照有关法律法规和政策要求，或根据市政府授权，会同有关行业行政主管部门制定公共资源交易执法监督、责任追究制度，负责市交易中心招标投标等交易活动中各项规则与制度的审查；

对市交易中心执行招标投标管理政策、规定情况进行指导、监督和考核；

会同有关职能部门对公共资源交易活动实施全程监管；受理公共资源交易活动相关投诉和举报，协助有关职能部门查处交易活动中的违法行为；

第七条 发改、财政、住建、国土、交通、水利、城市管理、工业能源委（国资）、市政园林等行政主管部门履行行业监管部门职责，负责本行业招标方案、招投标条件、招标（采购）文件及招标控制价合法性及合理性审查；负责对交易过程实施监督；负责办理招投标情况报告书和合同备案；负责本行业公共资源交易活动的后续监管；配合市公管办开展监督管理工作。

第八条 监察机关对市公管办、各行政主管部门和市交易中心及其工作人员依法进行行政监察。


第三章　交易机构及职责


第九条 市交易中心属市公管委领导，接受市公管办及公共资源交易各行政主管部门的监督和指导。履行本市行政区域内公共资源交易活动的服务（或代理）机构职能，对进入市交易中心交易的项目提供综合服务。

第十条 市交易中心承担工程建设项目招投标交易机构职责。具体包括:为工程招投标的各方主体提供服务，受理招投标事项、发布招投标信息、提供招投标场地、提供招投标查询和评审专家随机抽取服务、公告招投标结果、出具工程建设项目招投标鉴证证明、将相关资料及结果报相关主管部门。

第十一条 市交易中心承担土地使用权、采矿权招拍挂交易机构职责。具体包括:按照市国土资源行政部门拟定的出让公告和出让文件，对外发布; 接受竞买人报名申请; 组织招拍挂竞价活动;与中标（竞得）人签订成交确认书；出具土地使用权、采矿权招拍挂鉴证证明；将招拍挂结果及资料等报相关主管部门。

第十二条 市交易中心承担国有产权交易机构职责。具体包括:信息发布，意向登记，资格审查，组织拍卖（竞价），出具国有产权交易鉴证证明，将交易结果及资料等报相关主管部门。

第十三条 市交易中心承担政府集中采购代理机构职责。具体包括:执行政府采购法律、法规和有关政策；发布采购信息公告；按照审批的采购方式编制采购文件；组织项目实施;协助采购单位组织货物验收；受理采购供应商的询问或质疑并做出答复；负责有关采购信息的统计和报送工作；负责政府采购资料、档案的管理；督促政府采购合同的履行；将结果及资料等报相关主管部门。

第十四条 建设工程、国土资源、国有产权和水利交通等各类公共资源招标代理资格申报批准后，按照规定进行各类公共资源交易代理招标。

第十五条 公共资源交易实行有偿服务，严格按照物价部门核定标准收取费用。

第四章 范围、方式和程序


第十六条 本市行政区域内的下列公共资源交易活动的信息发布、报名受理、资格审查、交易文件的发布、评审委员会组建、开标、评标、挂牌、拍卖、竞价等过程，必须在市交易中心进行。

（一）工程建设类项目

依法应当招标的建筑、水利、交通运输等行业工程建设项目（包括房屋、公路、桥梁、水运、市政、园林、信息、装饰装修、消防、人防、供热、管线铺设、技改、项目勘察、设计、施工、监理以及与项目有关的重要设备、材料的采购）。

（二）市本级政府采购类项目

1．国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购本级政府公布的集中采购目录以内和公开招标采购限额标准以上的货物、工程和服务。

2．单位自筹资金采购本级政府公布的集中采购目录以内和公开招标采购限额标准以上的货物、工程和服务。

3．根据国家和省、市有关规定应当纳入市级采购的药品、医用耗材及医疗器械。

（三）市本级国土资源类项目

1．采用招标、拍卖、挂牌公开出让等方式出让国有建设用地使用权。（含红花岗区、汇川区、新蒲新区和其他市级储备的国有土地招标、拍卖、挂牌出让）

2．采用招标、拍卖、挂牌方式公开出让的采矿权和协议转让的采矿权。

（四）市本级国有产权交易类项目

行政、企事业单位的国有资产产权交易。

（五）市本级其他公共资源交易项目

1．涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置、司法机关和行政执法部门罚没财物的拍卖等交易。

2．需要政府重点监管的公共权益与服务（包括出租汽车经营权出让和旅游汽车营运权、城市公交线路营运权和其他客运线路运营权、市政设施经营权、城市广告经营权等权益和物业管理、城市基础设施养护等服务）的交易。

3．全部使用国有资金或以国有资金为主的项目规划编制、工程咨询、评估、招标代理等。

4．农业综合开发、科技重大项目等财政性资金项目。

5．采用BT、BOT和其他代建代管制方式的政府投资项目。

6．行政事业单位的房屋租赁。

7．根据国家、省、市有关规定应当纳入市交易中心交易的其他项目。

第十七条 鼓励本办法规定以外的各类交易项目自愿进入市交易中心交易。

第十八条 工程建设项目招投标

工程建设项目行政主管部门根据有关法律、法规、规章的规定履行对本部门管理权限内的建设项目招标方案、招标公告、资格预审文件及结果、招标文件、评标报告、中标结果和合同等招投标资料的审批及备案工作。

第十九条 土地使用权、采矿权招拍挂

市国土资源局负责编制土地使用权、采矿权出让计划，制定土地使用权、采矿权出让方案并报市政府批准，拟定土地使用权、采矿权招拍挂出让文件和出让公告，确定招拍挂底价，根据招拍挂结果确定中标（竞得）人，与中标（竞得）人签订出让合同。

第二十条 国有产权交易
按照有关法律法规的规定和市政府明确的职责分工，市财政部门和市国资部门分别负责行政事业单位和企业国有产权转让事项的审核（审议）、批准，确认交易方式，受让方资格审查，交易情况的监督检查，产权交易合同的审查或签订等。

第二十一条 政府集中采购
市财政部门负责依法制定管理制度并指导实施；管理和监督政府采购活动；依据《贵州省省级政府采购目录及限额标准》规定，制定《遵义市政府采购目录及限额标准》并报市政府批准；编制年度政府采购预算，下达采购计划；审核确定采购方式；采购合同和采购文件备案管理;办理采购资金结算；收集和统计政府采购信息；处理政府采购投诉事项，处理违法行为；集中采购代理机构业绩考核等工作；政府采购类专家库管理。

第五章 监督方式


第二十二条 市公管办统筹协调对公共资源交易活动的监管，主要采取以下方式：

（一）受理投诉和举报，协助有关部门依法查处交易活动中的违法行为；

（二）对公共资源交易行为采取重点抽查、专项检查等方式进行监督；

（三）对开标、评标、专家抽取等交易活动关键环节进行全程电子音像监控；

（四）实行责任追究制度和廉政承诺制度；

（五）会同监察机关、行业行政主管部门建立公共资源交易联席会议制度，协调处理公共资源交易活动中产生的重大问题与纠纷；

（六）其他监督方式。

第二十三条 各有关行政主管部门依法对本行业交易活动进行行业监管，对主管交易项目进行监督，采取下列方式：

（一）对招标（采购）条件、招标（采购）文件（含招标控制价）的合法性及合理性进行审查；

（二）对交易过程进行现场监督；

（三）对招投标情况报告书和合同进行备案；

（四）法律、法规规定的其他方式。

第二十四条 监察机关对公共资源交易活动进行行政监察，主要采取以下方式：

（一）会同市公管办开展专项检查或重点抽查；

（二）受理涉及行政监察对象的有关投诉和举报；

（三）调查处理违反行政纪律的行为；

（四）通过电子监察系统对公共资源交易活动进行监督；

（五）法律、法规规定的其他方式。

第二十五条 健全完善公共资源交易社会监督机制：

（一）市交易中心建立交易信息公开制度，明确信息公开程序、内容、范围及时限，确保信息公开透明；

（二）市公管办建立公共资源交易活动人民监督员制度，通过市人大、市政协、市工商联等单位推荐，或市公管办在人大代表和政协委员中随机抽取，或向社会公开征集市民等方式产生，并由市公管办统一聘请人民监督员，对公共资源交易活动进行现场监督；

（三）市公管办和行业行政主管部门向社会公布投诉举报电话；

（四）市公管办通过社会问卷调查、召开座谈会、质询会等形式，建立第三方评价机制，广泛听取社会各界对交易活动的意见建议；

（五）市公管办通过新闻媒体，对查处的违法交易典型案件予以曝光，营造社会监督氛围。


第六章 责任追究


第二十六条 交易活动当事人存在下列情形之一的，由相关部门按照有关规定查处，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

（一）在交易过程中违反交易规则等有关管理规定的；

（二）在交易过程中有围标、串标等行为的；

（三）未按规定发布交易信息的；

（四）违反规定签订合同的；

（五）其他违反法律法规有关规定的。

第二十七条 相关行政主管部门及其工作人员有下列情形之一的，由监察机关按照有关规定查处，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

（一）未按规定对交易活动进行业务指导、监督与管理的；

（二）对本行业交易活动发生违法行为，未及时制止和调查处理，严重失职或渎职的；

（三）其他违反公共资源交易管理和监督有关规定的行为。

第二十八条 市交易中心及其工作人员有下列情形之一的，由公管办或监察机关按照有关规定查处，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

（一）不按交易服务规范要求提供交易服务和组织交易活动，影响交易效率，造成交易纠纷或者引起交易投诉的；

（二）在交易服务过程中，违反廉洁自律管理制度，违法干预招标、投标活动的；

（三）在交易服务过程中，对违法交易行为不及时报告的；

（四）在交易服务过程中，串通有关人员，利用计算机或者其它手段设定评标专家或者评标前泄露评标专家名单，给他人提供舞弊帮助的；

（五）在交易服务过程中，因管理不善，导致出现违法行为或者造成严重后果的；

（六）拒绝有关监督管理部门依法实施的监督检查或者在有关监督管理部门依法实施监督检查时提供虚假情况的。

第二十九条 对市公管办未按规定履行职责，造成重大损失和严重后果的，由监察机关按有关规定查处，涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。


第七章 附 则


第三十条 市公管办应会同相关部门建立投标人、中介代理机构、评审专家、设备（材料）供应商等单位或人员从业信用评价制度，规范其资格审查，定期对其资质和信誉等情况进行评定和审核。

第三十一条 市公管办应会同有关职能部门建立健全综合性评审专家库，完善专家入库资格认定、培训考核和回避辞退等制度，实行专家动态统一管理。

第三十二条 交易中心应建立快捷透明的信息发布制度。各类交易信息除按规定在国家、省、市指定媒介上发布外,还应及时在市交易中心通过网站、电子屏等方式发布。

第三十三条 涉及国家安全、秘密、抢险救灾等，不适宜纳入市交易中心进行交易的项目，依照相关法律、行政法规的规定办理。省主管项目，从其有关规定。

第三十四条 国家法律、法规和省政府已有明确规定，从其规定。

第三十五条 有关行政主管部门应根据本办法制定相应的实施细则。

第三十六条 本办法自发布之日施行。