商 品 房 买 卖 中 的 定 金 问 题

高 原


定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同，因此定金担保合同也为从合同，我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效；2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立；3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性；4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理；5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。
现在很多房地产开发企业（以下统称出卖人）在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同（以下统称房屋买卖合同）之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金（现大部份已改为定金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（或定金）。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓，有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道，而到了签订正式的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金（或定金），却又因认购书中订金（或定金）条款的约定又很困难，极大的损害了买受人的合法权益。
首先，我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金，目前我国的法学理论中并未发现相关论述，而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异，无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢，原来在某些地方法规或规章中有所规定，如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定：预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日发布的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看，并没有双倍返还的规定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此，与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，具有明显的不同。同时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”，但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理，最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。看来，最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为，不管在法学理论中还是在司法实践中，在没有明确约定其定金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点，理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且，对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定，建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。
对于买受人支付的定金而言，笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看，该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说，其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同，按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”很显然，在房屋买卖合同尚不存在的情况下，该从合同（即定金合同）的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范，所以在合同实践中是允许当事人自行约定的，“担保合同另有约定的，按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现（担保法第5条第1款）。同时，根据最高人民法院发布的《关于适用》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院发布的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定：商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如果认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法，应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出，不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见，都对立约定金予以了相应保护。但不同的是，最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”，或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同，而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望，属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段，不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要，更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用，从而损害买受人的合法权益。笔者注意到，最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为，也就是说如果合同一方当事人（通常情况下主要是买受人）只要不是“拒绝订立合同”，例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大，根本无法达成一致意见，此时责任有可能是出卖人或买受人一方，也有可能是双方都有责任，就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了，什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢？在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定，我们也只能理解为该定金条款的约定有效，如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时，同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则，无疑将会严重损害买受人的合法权益。
笔者在从事法律服务的过程中，经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位，再加上其收受定金的便利条件，其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款，根本不予考虑买受人的意愿，特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面，如果买受人提出了与出卖人不同的意见，出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金，而且认购书中也没有明确的定金退还条款，再加上相关法律规定又不明确，操作性极差，甚至存在不同的理解，因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持，极大地损害了买受人的合法权益。
笔者认为，为了保护自身的合法权益，买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书，或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定，特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次，政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度，确保买受人（亦即消费者）的合法权益。第三，各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用，协助消费者正确处理此类纠纷，并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后，人民法院在审理此类案件时，应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析，在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人，从而判决不予退还定金，最终损害买受人的合法权益。


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山东省政府


关于发布《山东省科学技术进步奖励试行办法》的通知
山东省政府


通知
现将《山东省科学技术进步奖励试行办法》发给你们，请试行。试行情况请与省科委联系。

山东省科学技术进步奖励试行办法
第一条：为鼓励在推动我省科学技术进步、促进国民经济发展中作出重要贡献的集体和个人，充分调动和发挥广大科技人员的积极性、创造性，有效地贯彻“经济建设必须依靠科学技术，科学技术工作必须面向经济建设”的方针。加速社会主义现代化建设，根据《中华人民共和国科学
技术进步奖励条例》及其有关规定，特制定本办法。
第二条：奖励范围：
在下述科学技术工作中，做出创造性贡献并取得重大经济效益或社会效益的集体和个人。
一、应用于社会主义现代化建设的新的科学技术成果（包括新产品、新技术、新工艺、新材料、新设计、生物新品种等）；
二、推广、转让、应用已有的先进科学技术成果；
三、在重大工程建设、重大设备研制和企业技术改造中，采用新技术的成果；
四、科技情报方面的成果（包括科技情报的搜集加工、传递报导、分析研究、情报服务、情报技术、理论方法和情报管理等）；
五、科学技术管理方面的成果（包括研究和制订我省科技发展战略或科技政策、科技管理改革、实现现代化科技管理等）；
六、标准化科学技术成果（包括研究制定国家、专业、企业、标准和标准化科研成果）；
七、计量科学技术成果（包括计量基准、各级计量标准、精密测试技术、检定系统和计量检定规程）；
八、自然科学理论研究成果
不具备国家级自然科学奖的条件，而确有较高科学水平和较大的实用价值的自然科学理论研究成果；
九、消化吸收推广应用引进科技成果
对引进国外的，高于国内同类设备先进水平的重大生产设备或成套技术装置。经过消化吸收，有所创新或发展的项目。
凡已获国家发明奖、自然科学奖、国家科学技术进步奖及国务院部委科学技术进步奖的项目，均不得再申报省级科学技术进步奖。
第三条：评审标准：
根据申报项目的科学技术水平、经济效益或社会效益和推动科学技术进步的作用大小，进行综合评定。
一、应用于社会主义现代化建设的新的科学技术成果
一等奖：
技术难度很大，技术水平达到国内最先进水平，对推动我省科学技术进步有很显著的作用，并取得重大的经济效益或社会效益。
二等奖：
技术难度大，达到国内先进水平，对推动我省科学技术进步有显著的作用，并取得很大的经济效益或社会效益。
三等奖：
技术难度较大，达到了省内最先进水平，对促进我省科技进步有较显著的作用，并取得较大的经济效益或社会效益。
二、推广、转让、应用已有的先进科技成果
一等奖：在组织或实施推广、转让、应用已有的科学技术成果工作中，推广措施有很大的创新，做出了创造性的贡献，一项成果的推广程度应占可推广范围很大的比例或产品数量能充分满足全省需要，并取得重大经济效益或社会效益。
二等奖：在组织或实施推广、转让、应用已有的科学技术成果工作中，推广措施有所创新，做出了创造性的贡献，一项成果的推广应用程度应占可推广范围较大的比例或产品基本满足全省需要，并取得很大的经济效益或社会效益。
三等奖：在组织或实施推广、转让、应用已有的科学技术成果工作中，推广措施有改进，做出了创造性贡献，一项成果的推广程度应占可推广范围的一定比例或产品能部分满足全省需要，并取得明显的经济效益或社会效益。
三、在重大工程建设、设备研制和企业改造中，采用新技术
一等奖：在重大工程建设、设备研制和企业改造中，创造性地采用国内外先进技术，在整体上达到了国内最先进水平，缩短建设或研制周期，节约投资，提高质量，增加产值和推动科技进步等方面发挥了显著的作用，并取得重大的经济效益或社会效益。
二等奖：在重大工程建设、设备研制和企业改造中，创造性的采用国内外新技术，在整体上达到国内先进水平，缩短建设或研制周期，节约投资，提高质量、增加产值和推动科技进步等方面发挥了明显的作用，并取得很大的经济效益或社会效益。
三等奖：在重大工程建设、设备研制和企业改造中，采用国内外的新技术，在整体上达到省内最先进水平，缩短建设或研制周期，节约投资，提高质量，增加产值和推动科技进步等方面发挥了较好的作用，并取得较大的经济效益或社会效益。
四、科学技术管理成果
一等奖：科技管理难度大，结合我国、我省实际有所创新，对促进现代科技管理作用很大，并取得重大的经济效益或社会效益。
二等奖：科技管理难度较大，结合我省的实际有创新，对促进现代科技管理作用大，并取得很大的经济效益或社会效益。
三等奖：科技管理有一定的难度，结合我省的实际有很大改进，对推动现代科技管理作用较大，并取得较大的经济效益或社会效益。
五、科技情报方面的成果
一等奖：科学技术情报的创造性贡献很大，达到了国内最先进水平，对促进科学技术进步和经济发展有重大实用价值，并被有关部门采纳或应用后获得重大的经济效益或社会效益。
二等奖：科学技术情报的创造性贡献大，达到国内先进水平，具有很大的实用价值，并被有关部门采纳或应用后，获得很大的经济效益或社会效益。
三等奖：科学技术情报的创造性贡献较大，达到省内最先进水平，具有较大的实用价值，被有关部门采纳或应用后取得较大的经济效益或社会效益。
六、标准化科学技术成果
一等奖：技术难度很大，有重大改进，达到国际水平，对推动技术进步发挥了重大作用，并取得重大的经济效益或社会效益。
二等奖：技术难度大，技术上有大的改进，接近国际水平，对推动技术进步发挥了很大作用，并取得很大的经济效益或社会效益。
三等奖：技术难度较大，在技术上有较大的改进，达到国内先进水平，对推动技术进步发挥了较大作用，并取得较大的经济效益或社会效益。
七、计量科学技术成果
一等奖：计量科学技术难度很大，有较大的创新和突破，达到国际水平，对推动计量科学发挥了重大的作用，并取得重大的经济效益或社会效益。
二等奖：计量科学技术难度很大，技术上有突破，接近国际水平，对推动计量科学发挥了很大作用，并取得很大的经济效益或社会效益。
三等奖：计量技术难度较大，具有先进性，达到国内先进水平，对推动计量科学发挥了较大的作用并取得较大的经济效益或社会效益。
八、自然科学理论研究成果
一等奖：研究难度很大，学术上有创见，达到国际水平，有较高的科学水平和较大的实用价值。
二等奖：研究难度大，学术上有新的突破，达到国内最先进水平，有较高的科学水平和一定的实用价值。
三等奖：研究难度较大，学术上达到国内先进水平，有较高的科学水平和一定的实用价值。
九、消化、吸收、推广、应用引进科技成果
一等奖：引进的技术成果，技术难度大，结合我国国情、省情有所创新，超过了所引进的技术水平，对推动科学技术进步有显著的作用，并取得显著的经济效益或社会效益。
二等奖：引进的科技成果，技术难度大，结合我国国情、省情有较大改进，达到了引进技术水平，对推动科学技术进步作用较大，并取得较大的经济效益或社会效益。
三等奖：引进的科技成果，技术难度较大，结合我国国情、省情有所改进，达到了引进技术水平，对推动科学技术进步有明显的作用，并取得较好的经济效益或社会效益。
第四条：根据本办法的评审标准，鉴于各行业的情况差别较大，请各行业评审组自行制定本行业具体评审标准。报省科学技术进步奖评委会审定。
第五条：省级科学技术进步奖分为下列三个等级

奖励等级 荣 誉 奖 奖 金
一等奖 奖杯、奖状、奖励证书 4000元
二等奖 奖状、 奖励证书 2000元
三等奖 奖状、 奖励证书 1000元

对我省科学技术进步有特殊贡献的项目，由省科学技术进步奖评审委员会推荐，报请省人民政府批准，可授予特等奖。特等奖的奖金高于一等奖。
第六条：设立省科学技术进步奖评审委员会，负责省科学技术进步奖的评审、批准和授予工作。评审委员会的办事机构设在省科委。
第七条：申请项目要按任务来源的隶属关系或按成果所有权单位的隶属关系报市、地科委或省直主管部门进行初审，经初审合格者，由市、地科委或主管部门汇总报省级科学技术进步奖评审委员会。
一、申报省级科学技术进步奖的项目，必须按省科技成果管理办法的要求，经过技术鉴定（评议）或必要的证明，并办理成果登记，方能填写申报书。
二、报送申报材料包括：申报书、技术鉴定（评议）书、研究实验报告、经济效益或社会效益证明以及有关材料一式二份（将根据各行业评审组的需要加报申报书份数）。
三、几个单位共同完成的项目，由主持单位组织联合上报，其上报的渠道和程序同前。
四、中央驻鲁单位完成的成果，对我省科技进步做出创造性贡献，并符合本办法规定的，可申报省级科学技术进步奖，由成果所有权单位或个人直接报省科学技术进步奖评审委员会。
五、申报单位或个人须交纳评审费。凡不交纳评审费者，概不评审。
六、省科技进步奖励，每年评选一次，申报项目的时间于十二月一日起至下年度二月底止。
七、凡属在申报前有争议的项目，在争议未解决之前，不得申报省科学技术进步奖。
第八条：奖励办法：
一、获奖项目的奖杯、奖状授予单位。奖励证书授予项目的主要研究人员。奖金的70～80％，授予完成项目的研究人员。其余部分奖给有关人员，按其贡献大小，合理分配。贡献大的应给予重奖，不得平均分配。
二、获奖项目的奖金不得搞重复发放。如获奖项目经过上一级评审委员会评定提高了奖金数额，其奖金只补发给差额部分。其余部分奖金可作为原授奖单位的奖励基金，供其奖励之用，但此款不得挪为他用。
三、分级奖励：
凡不具备省级科学技术进步奖的项目，可根据项目的技术水平、经济效益或社会效益以及推动科学技术进步的作用大小等情况，由各市、地和省直部门自行奖励。其奖金来源，属于市、地批准授予的，由地方财政经费中支付，属于省直部门批准授予的，由其集中的留用利润或事业费中
支付。
各市、地和省直部门的奖励办法需报省科学技术进步奖评审委员会备案。
经批准的省级科学技术进步奖的项目，在授奖前应予公布，自公布之日起一个月内，如有异议，由有关初审单位提出处理意见，报省科学技术进步奖评审委员会裁决；无异议的，即行授奖。
第九条：华侨，外籍华人和中外合营单位中外籍人员完成的科技项目，如符合本办法的规定，可申报奖励。
第十条：在贯彻本办法中，如发现有弄虚作假，或剽窃他人成果者，经查明属实，应撤销其奖励，退回奖金，并按情节轻重给予批评或处分。
第十一条：本办法由省科学技术委员会负责解释。
第十二条：本办法自发布之日起施行。



1985年12月12日